Noëlle Lenoir : « Ce projet en la forme est absolument sans précédent » à propos du projet de directive sur le devoir de diligence présenté par la Commission juridique du Parlement européen

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Tandis que la Commission européenne annonce une proposition de directive sur l’instauration d’un devoir de « diligence » fortement inspirée de la loi française de mars 2017 sur le devoir de vigilance, le Parlement européen est appelé à se prononcer en janvier 2021 sur un texte préparé par sa Commission juridique Explications avec Noëlle Lenoir, avocate.

Un projet de directive sur le devoir de diligence sera soumis au Parlement européen en janvier. De quoi il s'agit ?

Ce projet, en la forme, est absolument sans précédent. Chacun sait qu’en vertu de l’article 17 du traité sur l’Union européenne (UE),  la Commission a le monopole de l'initiative législative et que les parlementaires européens ne peuvent pas déposer de propositions de directive ou de règlement. Or  la Commission juridique du Parlement européen, en déposant une « résolution d'initiative » sur la base de l’article 225 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dont le seul objet est de demander à la Commission européenne d’étudier une proposition de texte, a pris elle-même l’initiative d’annexer à sa résolution une proposition de directive. C’est inédit et contraire à l’esprit des traités. Nous ne savons pas ce qui va en sortir. Le texte, qui renforce considérablement la responsabilité des entreprises européennes opérant dans le monde, a déjà fait l'objet de plus de 800 amendements. Ils seront en principe débattus le 18 janvier prochain. 

Comment le devoir de vigilance déjà imposé par loi française se traduit-il concrètement ?

Depuis des années, les ONG réclament de voir engager la responsabilité des entreprises lorsqu’elles ont des partenaires économiques qui ne respectent pas les droits humains conformément à nos standards occidentaux. En 2013, après l’effondrement du Rana Plaza, un immeuble à Dacca au Bangladesh qui s’est soldé par plus de mille morts et plus du double de blessés, principalement des femmes travaillant dans le textile pour des sous-traitants d’entreprises européennes, l’idée de rendre les groupes responsables à raison des agissements de leurs sous-traitants est revenue en force. Ce drame épouvantable a révélé des turpitudes liées au recours à des travailleurs lowcost maltraités par leurs employeurs locaux, ce qui était le cas des femmes qui ont perdu la vie enfouies sous les décombres du Rana Plazza. Il reste que seule la France est à ce jour passée à l’acte, si je puis dire, même si des projets sont à l’étude dans d’autres pays européens. La loi française de 2017 est issu d’un texte rédigé semble-t-il par l’association Sherpa et repris moyennant quelques aménagements parles députés socialistes qui l’ont déposé sous forme de proposition de loi.

La loi s’applique aux seules entreprises françaises à partir d’un seuil d’effectifs (5000 ou 10 000 salariés selon le cas). Elle comporte deux principaux volets. Le premier consiste à obliger ces entreprises à publier dans leur rapport de gestion un « plan de vigilance ». Ce plan s’ajoute donc à la déclaration de performance extra-financière (DPEF) qui contient une série d’indicateurs en matière environnementale, sociale, de diversité etc. reflétant l’engagement sociétal de l’entreprise. Le plan de vigilance est, lui, orienté vers la description des risques d’atteinte aux droits humains, sociaux et environnementaux. Ces risques doivent être maîtrisés non seulement au sein du groupe lui-même, mais – et c’est là que le texte innove fondamentalement - chez tous les fournisseurs et sous-traitants, soit des dizaines de milliers d’entités de tailles diverses réparties dans le monde entier. Une fois la cartographie des risques ainsi établie, le plan doit préciser les mesures prises par l’entreprise pour les atténuer ou les éviter. Enfin et je dirais surtout, car c’est l’exercice le plus difficile, le plan doit être assorti d'un compte rendu de l'effectivité des mesures de prévention ou d’atténuation des risques .Il faut admettre qu’attester de l’effectivité de mesures portant sur des dizaines de milliers de fournisseurs et sous-traitants est une gageure, sauf à aller inspecter chacun d’entre eux régulièrement.

Le devoir de vigilance peut-il être invoqué au contentieux ?

Oui, les entreprises françaises peuvent être attraites devant les tribunaux en responsabilité civile pour manquement à la vigilance. Le Conseil constitutionnel a estimé qu’il ne pouvait cependant s’agir d’une responsabilité pour autrui. C’est logique dès lors que, par définition, un groupe n’a pas le contrôle des entités tierces que sont ses fournisseurs ou sous-traitants. Sans contrôle au sens capitalistique ou des droits de vote, il a maintenant s’il est Français le devoir de veiller en permanence à détecter, prévenir ou atténuer à peu près tous les types d’agissements répréhensibles possibles et imaginables dans sa chaîne de valeur (sauf la corruption traitée dans la loi Sapin II).

D’abord, toute personne ayant intérêt à agir, en pratique le plus souvent des ONG, peut au motif que le plan de vigilance serait insuffisant saisir le juge pour qu'il enjoigne à la société de revoir son plan. Après que le juge a éventuellement adressé une injonction à la société, il est alors loisible aux associations requérantes de mettre en jeu la responsabilité civile de celle-ci pour des dommages causés localement par une de ses filiales ou un de ses fournisseurs ou sous-traitants. Là encore, le Conseil constitutionnel a émis des réserves ; le but étant d’encadrer les actions en responsabilité civile qui ne peuvent en principe aboutir que si le dommage a été causé par un manquement à la vigilance de la part de la société mère ou donneuses d’ordre, et si le plaignant est en mesure de prouver le lien de causalité entre le manquement de la société et le dommage causé par la filiale ou le sous-traitant. La question de la charge de la preuve est centrale. En effet, tout renversement de la charge de la preuve ouvrirait un espace quasi-illimité de mise en jeu de la responsabilité des sociétés pour manquement à la vigilance.

Que prévoit le texte de la Commission juridique du Parlement européen ?

Le projet européen reprend cette problématique en la renforçant sensiblement. D’abord, les entreprises européennes, au-delà de la publication d’un plan de vigilance, devraient publier leur stratégie de vigilance, laquelle serait revue annuellement par les syndicats et les « parties prenantes », c’est-à-dire des ONG. Il faut rappeler que dans sa décision sur la loi de 2017, le Conseil constitutionnel avait indiqué que la publication du plan de vigilance ne pouvait contraindre les sociétés à rendre publiques des informations d’intérêt stratégique commerciales ou industrielles. Ensuite, il y a un débat sur le point de savoir s’il faut ou non une responsabilité présumée des entreprises, ce qui fragiliserait pratiquement toutes activités économiques. Enfin, outre une mise en jeu de la responsabilité civile des entreprises, il serait proposé d’obliger les Etats membres à prévoir des sanctions pénales. Tout manquement au devoir de diligence pourrait mettre en jeu la responsabilité civile ou pénale de la personne morale, mais aussi de ses dirigeants et administrateurs ; ce qui pour ces derniers relève à mon sens d’une méconnaissance de leur rôle.

En contrepartie, le devoir de diligence, avec les responsabilités qu’il engendre, serait étendu aux sociétés étrangères fournissant des biens et services sur le marché intérieur. C’est sans doute illusoire, non pas tant du fait d’obstacles liés aux règles de l’OMC ou à la libre circulation des capitaux, mais pratiquement je vois mal, en dehors d’une convention internationale, comment il sera possible de poursuivre un groupe étranger pour manque de vigilance à l’égard de ses fournisseurs et sous-traitants, lorsqu’aucun d’entre eux n’opère sur le territoire européen.

Qu'est-ce que vous pensez en l’état de ce projet européen ?

Je suis entièrement favorable à un renforcement de la responsabilité sociétale des entreprises, comme d’ailleurs de chaque citoyen individuellement et ce, au quotidien. L’inspiration du texte me paraît cependant discutable. D’abord, la gestion des risques est certes un impératif de l’entreprise. Mais le risque est aussi partie intégrante de l’esprit d’entreprise et il n’est pas souhaitable de mettre un épée de Damoclès au-dessus de la tête de chaque dirigeant d’entreprises opérant à l’étranger. Il faut donc que les contours de la responsabilité civile, voire pénale des entreprises, pour manquement à la vigilance soient définis de façon précise, ce qui est loin d’être le cas dans le texte européen, comme dans la loi française du reste. Par ailleurs, rendre responsables les sociétés donneuses d’ordre des dommages causés par leurs fournisseurs et sous-traitants ne doit pas conduire à des injustices, en exonérant de facto ces derniers ou surtout les gouvernants des pays où les exactions ont lieu et où elles sont tolérées par eux.

 Propos recueillis par Arnaud Dumourier (@adumourier 

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