Quel avenir pour les contentieux dans une ère post-Covid ?

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La pandémie de Covid-19 a paralysé notre système pendant deux ans et, à l’heure où la sortie de la crise est proche, plusieurs questions se posent quant à l’après. En ce qui concerne le système judiciaire, qui n’a pas été épargné par la crise, une interrogation subsiste quant aux leçons qu’il est possible de tirer sur le répondant et le traitement des contentieux. 

Pour y répondre, Matthias Fekl, avocat - Associé-fondateur Audit-Duprey-Fekl avocats & Equanim international et Joseph Vogel, associé Vogel & Vogel, ont exposé, autant leurs points d’accord que sur leurs divergences d’opinions, dans un débat animé par Denis Musson, Président d'honneur du Cercle Montesquieu, Membre du comité scientifique et médiateur, Equanim-international et Conseiller principal du conseil d'administration, Imerys.

Quelles leçons sont à tirer à l’approche de la sortie de la pandémie ? 

Selon Joseph Vogel, deux régimes, mis en place pendant la crise, sont à mettre en parallèle. D’un côté, le traitement collectif, par la mise en place de politiques publiques afin d’éviter les conflits, avec des politiques de soutien à l’économie, qui a plutôt bien fonctionné. D’un autre côté, le traitement des affaires individuelles a été imparfait,  au regard de l’augmentation du nombre de procédures amiables a augmenté, résultat de l’issue trop aléatoire de certains litiges.

Matthias Fekl ajoute que, avec la pandémie et désormais la guerre en Ukraine, on entre dans une ère de conflictualité politique, économique et diplomatique, mais aussi de remise en cause de tout ce qui a été construit ces dernières années. Il en déduit que ces événements doivent conduire les directions juridiques à agir comme des acteurs stratégiques et de coordination, notamment en matière de contentieux pluri-localisés. 

Il note aussi que l’augmentation des contentieux asymétriques fait partie des nouveaux champs d’intervention possibles.

Est-ce que le mode amiable de règlement est une voie d’avenir ? 

Matthias Fekl en est plutôt convaincu, particulièrement pour ce qui est de la médiation qui, pour lui, va connaître un destin similaire à celui de l’arbitrage d’après-guerre. Il explique son propos par deux points : la conflictualité et la complexité des contentieux. Il dépeint une société où il devient nécessaire de régler les litiges dans une enceinte discrète, rapidement et où l’approche n’est plus procédurale mais dans la discussion, la négociation, où il faut prendre le problème dans toute sa complexité et ses enjeux. 

Joseph Vogel est moins optimiste sur ce développement et voit la médiation comme un moyen d’éviter le contentieux, qui cherche tellement à empêcher les conflits qu’il en créé. Il explique qu’il ne s’agit pas de la bonne méthode car généralement, quand des parties s’engagent dans un procès, devant le juge, c’est qu’elles sont déjà passées par la médiation et que celle-ci n’a pas marché. 

Est-ce que l’on assiste à une américanisation du contentieux ?

C’est ce qui est en train de se dessiner, selon Joseph Vogel. Si, en France, on fait majoritairement du private enforcement, tout en gardant le même niveau de public enforcement, cela va amener à cette américanisation, ce qui se dessine déjà en droit de la concurrence, où l’Autorité de la concurrence a multiplié par deux le montant des amendes. Si on rajoute, en plus, le système américain, il va falloir réguler le montant des amendes.

L’américanisation se dessine aussi en matière d’actions collectives. Cependant, celle-ci est assez faible, étant donné le nombre peu important d’actions engagées. De plus, c’est un système qui ne marchera, selon lui, jamais aussi bien qu’aux Etats-Unis, dans la mesure où les dommages et intérêts sont, en France, limités. 

Une des réponses à l’américanisation peut être, selon Matthias Fekl, l’intervention européenne, indispensable, notamment en ce qui concerne l’extraterritorialité, qui est un des grands enjeux d’avenir.

La question de la digitalisation du droit

Avec la pandémie, l’activité judiciaire s’est arrêté d’un seul coup, ce qui a amené les juridictions à réagir, particulièrement la Cour de justice de l’Union européenne, qui s’est adaptée avec la mise en place d’audiences à distance, ainsi que l’autorité de la concurrence, qui a créé une plateforme pour que les utilisateurs puissent dialoguer avec elle. 

Joseph Vogel note, à ce sujet, que les juridictions sont en retard dans le domaine de la digitalisation de la production du droit, comparé aux directions juridiques et aux cabinets qui digitalisent déjà les données, ce qui leur permet de faire des synthèses, des recherches et du legal tracking. 

Cet atelier s’est conclu sur un constat : il y a une nécessité de s’adapter, il ne s’agit plus d’une évolution, cela va plus loin. S’il n’y a pas d’adaptation, la disparition et la destruction seront inévitables.

Noémie Letellier

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