Lanceur d’alerte et avocat

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La dernière loi du 21 mars 2022 consacre un nouvel acteur au sein de l’entreprise : le lanceur d’alerte. Tout comme le délégué syndical, il se voit octroyer l’habit du statut protecteur. Tout comme le délégué syndical, l’employeur ne peut pas le « virer comme il l’entend ». L’objectif est simple : celui de permettre les conditions pour avoir le courage de dire la vérité…

Tout un arsenal est donc prévu pour que le système fonctionne : 

  • D’un côté, c’est garantir l’impartialité et l’indépendance du système de recueil et de traitement par les instances dirigeantes avec la confidentialité du lanceur d’alerte, la juste qualification des faits, en évitant les conflits d’intérêts alors que le lanceur d’alerte doit être de bonne foi et respecter le système mis en place.
  • De l’autre, tout le monde doit avoir connaissance de ce qu’il faut faire ou pas, sur des textes officiels partagés par tous comme le code de conduite et ceci dans plusieurs modes de langage ou des mises en situation.

L’objectif est de prévenir, d’installer une culture qui dira ce qui est bien ou mal (la morale), définir une méthode pour l’affirmer, et établir ce qu’est un comportement éthique ou pas : c’est l’affirmation d’une norme sociale. Le lanceur d’alerte aura cette mission : alerter ce qu’est bien ou mal (« une atteinte à l’intérêt général par exemple ») pouvant dénoncer dans la presse et subtiliser ce qu’il a vu à l’exception de ce qui relève de l’avocat mais à condition qu’il ne facilite pas une infraction dans le champ fiscal, le blanchiment et le financement du terrorisme, la corruption et le trafic d’influence (sic). C’est là que la confiance se confronte à la loyauté. Le lanceur d’alerte doit être loyal, les preuves de l’entreprise doivent être loyales (du moins en droit du travail) mais le jeu peut paraître déloyal : le lanceur d’alerte pourra communiquer ce qu’il a vu, et communiquer à la presse ou aux ONG sans qu’il soit (trop) inquiété ?

On pressent le rôle de l’avocat dans différents champs car il peut apporter des garanties, et on l’a vu, ces garanties sont stratégiques, au système :

  • De par sa qualification à évaluer le risque judiciaire qui a des effets de levier sur le risque médiatique, mais également dans l’établissement du risque et de ses effets,
  • De par ses garanties d’indépendance, de traitement de ses conflits d’intérêts imposées par sa régulation d’ordre professionnelle,
  • De par sa capacité à savoir construire une règle contraignante au sein d’une organisation : son adhésion, la confrontation des points de vue, la garantie d’une construction par le principe de contradiction, et trouver les équilibres (code de conduite, procédures de sanctions et d’enquêtes, de recueil des alertes).
  • De par son apport pour construire la prévention du risque, d’assurer que les règles sont connues, respectées et permettre la sanction juste.

En bref, le système de l’avocat en tant qu’expert du risque juridique interviendra pour assurer que les politiques sont bien installées à travers les procédures (les normes processuelles), pour l’instruction des faits et de sanctions, pour qualifier les faits (ou aider l’interne à qualifier les faits), pour s’assurer de l’équilibre du système. C’est la meilleure garantie qu’il peut offrir à ses clients tant les chausse-trappes sont légion.

L’avocat peut être aussi ce tiers de confiance qui va traiter les Affaires sensibles avec le recueil des alertes et leur qualification, puis leur traitement. C’est là que l’enquête interne intervient. Sa qualification professionnelle est un atout mais il devra être attentif à bien traiter son impartialité, son indépendance et sa délicatesse, ce qui rappelle le code de déontologie. Il devra être transparent surtout s’il est enquêteur pour le compte de la direction ou celui conjoint avec le CSE ou le référent harcèlement. Il devra s’assurer des droits fondamentaux des mis en cause tout en étant attentif à la confidentialité du lanceur d’alerte notamment. Il devra également agir sur les preuves, avec le respect de la vie privée tout comme les preuves du lanceur d’alerte (qui a le droit de subtiliser). Il en est le garant.

Normes juridiques, normes de droit souple, norme sociale : on voit bien que la norme est centrale dans ce sujet : de l’identification des risques (juridique, judiciaires, médiatiques), à la fabrication d’outils d’adhésion ou de sanctions : tout est tendu vers le normé avec comme principal risque l’arbitraire et l’autoritarisme, de celui qui affirme seul ce qui est bon ou mauvais, de l’affirmation de l’exemplarité, de la transparence, du « moi je sais ce qui est bon pour les autres », du risque du « dictateur éclairé ». Or, toute la compliance est fondée dans son expertise sur le contraire : c’est la séparation des pouvoirs, c’est la notion du raisonnable, de la proportionnalité, de l’adhésion qui tend le système. Dans ce cadre, le lanceur d’alerte aura-t-il toujours raison car il s’attaque au puissant ? Il s’agira alors de savoir qualifier des faits : les identifier, les recouper, éviter les biais cognitifs… Le procès médiatisé de Johnny Depp est un bon exemple à ce titre et notamment sur l’écroulement des preuves d’Amber.

Gilles Sabart, Avocat au Barreau de Lyon, Docteur en droit, Président de la Commission Compliance et Fondateur de Legal Skill

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