L’arbitrage en temps de crise

Décryptages
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La crise sanitaire a soufflé sur tous les pans de la vie sociétale et économique, mais également sur tous les domaines du droit. L’arbitrage comme mode alternatif des litiges ne pouvait, bien entendu, pas échapper à ce bouleversement, quelque peu systémique. Comment ce mode de règlement des litiges du commerce international, a-t-il été impacté par la crise sanitaire ? Explications avec le cabinet Linklaters dans le cadre d’un webinaire qui s’est tenu le 16 mars 2021.

Un mode de règlement avec une finalité, neutre, flexible, rapide et effectif.

La crise sanitaire ? Un défi de grande ampleur, couvrant tout de même, des opportunités, notamment le facteur accélérateur du changement faisant preuve de résilience.

Afin d’illustrer le propos, la Chambre de Commerce et d’Industrie (CCI) et la London Court of International Arbitrage (Cour d’Arbitrage Internationale de Londres LCIA) ont pu s’adapter à la situation de manière rapide en consacrant le dépôt de requête électronique.

Parallèlement, les juridictions judiciaires ont été largement paralysées par la situation.

Même si certaines juridictions ont pu s’adapter, l’impact de la crise sanitaire sur la procédure arbitrale, n’est pas minime.

Quid des audiences ?

Il est primordial de savoir s’il est possible et opportun d’organiser une audience arbitrale de manière virtuelle.

En effet, la légalité des audiences virtuelles dépend des textes applicables incluant : la clause d’arbitrage, le règlement d’arbitrage, la Convention de New York sur la reconnaissance de l’exécution des sentences arbitrales étrangères et enfin, la loi du siège.

Pour ce qui est de l’opportunité des audiences virtuelles, il est préconisé de réduire les coûts et délais de la procédure, ainsi que de répondre aux préoccupations environnementales en limitant les déplacements (Green Pledge). Il s’agit de procéder à une analyse au cas par cas.

Pour cela, trois principales hypothèses doivent être envisagées :

  • Les parties sont d’accord pour avoir l’audience uniquement en présentiel
  • Les parties sont d’accord pour avoir l’audience en virtuel
  • Absence d’accord des parties.

Globalement les audiences virtuelles sont satisfaisantes, les mentalités évoluent, les arbitres sont dans l’obligation de sortir de leur zone de confort et de faire preuve d’adaptation. C’est toute une préparation en amont qui s’effectue et qui nécessite une bonne coopération entre les parties ainsi qu’une implication du tribunal arbitral.

Et l’arbitrage d’investissement alors ?

Dans le cadre d’un investissement transfrontalier, « les risques présents sont accrus si l’Etat d’accueil de l’investissement ne bénéficie pas de stabilité économique ou politique » indique Maria Mitaeva, Collaboratrice senior chez Linklaters. Les mesures fiscales, les restrictions de transferts, l’expropriation, la prise de participation forcée de l’Etat etc. sont les risques encourus.

« Cependant, le droit international public offre un mécanisme de protection de l’investisseur étranger contre l’éventuel comportement préjudiciable de l’Etat d’accueil. Ce mécanisme est basé sur les traités internationaux conclus entre deux ou plusieurs Etats » poursuit-elle.

Cette protection vise à soustraire les investisseurs étrangers au régime interne de l’Etat -dans lequel ils investissent.

Les traités de protection des investissements offrent deux avantages majeurs :

  • Ils posent un certain nombre de garanties substantielles du traitement de l’investissement
  • Ils confèrent à l'investisseur un droit de recours à l’arbitrage international pour régler tous différends avec l’Etat d’accueil.

Ces droits et garanties peuvent s’avérer utiles, sans forcément aller au bout d’une procédure d’arbitrage.
Certains instruments juridiques tels que les traités multilatéraux, les lois nationales, les traités bilatéraux, ou encore les contrats d’investissement, contiennent des dispositions relatives à la protection des investissements.

  • Quels sont les investissements protégés ? Il peut s’agir d’investisseurs de personnes morales ou physiques. Concernant les personnes morales, elles peuvent s’apprécier selon le lieu principal d’établissement ou le siège social ou encore le lieu où sont exercées les activités économiques effectives substantielles de la société.
  • Quelles garanties aux investisseurs ? D’une part, la protection absolue, se veut être un traitement juste et équitable, protégeant contre l’expropriation illégale, assurant une sécurité pleine et entière.
    De l’autre, la protection relative, prévalant la clause de la nation la plus favorisée, avec un traitement national.

Afin de protéger les investissements comme outil global de gestion de crise, de nombreuses mesures adoptées suite à la pandémie, peuvent porter atteinte aux investissements étrangers, c’est le cas de la suspension des paiements, la saisie de la propriétés privées, la réglementation des prix et des restrictions à l’exportation, les mesures potentiellement discriminatoires, les allègements ou suspension d’obligations contractuelles, etc. Par ailleurs, certains gouvernements ont pris le prétexte de la crise sanitaire afin de promouvoir leur agenda politique.

Cette pandémie a obligé, les juridictions d’arbitrages à adopter les moyens technologiques mis à leur disposition afin de continuer leurs activités « normalement ». De même, l’arbitrage d’investissement mise sur la protection des investisseurs pour éviter - en cas de désaccord avec un Etat d’accueil- que l’une des parties ne prenne l’ascendant sur l’autre.

Emma Valet  

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*Webinaire organisé par Linklaters avec Roland Ziadé, Associé, Arbitrage international, Linklaters et Maria Mitaeva, Collaboratrice senior, Contentieux et arbitrage international, Linklaters

 

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