Les décisions n°25-D-03 de l’Autorité de la concurrence et n°AT.40795 de la Commission européenne rendues en 2025[1] ont définitivement fait entrer les accords de non-débauchage dans le champ du droit des ententes, en les qualifiant de restrictions de concurrence par leur objet même. Pour les entreprises et leurs conseils, l’heure est à l’audit des clauses RH et à la conformité. Explications par Sofia Bekkali, avocate fondatrice, SB Law.
Deux décisions, un même tournant
Par sa décision n° 25-D-03 du 11 juin 2025, l’Autorité de la concurrence a sanctionné deux ententes distinctes dans les secteurs de l’ingénierie, du conseil en technologie et des services informatiques, entre d’une part Randstad Digital (Ausy) et Alten, et d’autre part Expleo et Bertrandt.
Ces pratiques ont pris la forme d’accords généraux de non-débauchage, qualifiés d’ententes par objet, et ont donné lieu à des sanctions pécuniaires pour un montant total de 29,5 millions d’euros. Elles avaient été révélées à l’Autorité de la concurrence par une demande de clémence présentée en avril 2018 par Ausy et par la réalisation d’opérations de visite et de saisie en novembre 2018.
L’Autorité de la concurrence a ainsi rappelé que les secteurs de l’ingénierie, du conseil en technologie et des services informatiques se caractérisent par l’importance stratégique des ressources humaines, au cœur des prestations offertes par les entreprises actives dans ces secteurs, et a confirmé que, prises isolément, ces pratiques de non-débauchage constituent des restrictions de concurrence par objet au regard de leur teneur, de leur objectif et du contexte dans lequel elles s’inscrivent.
Quelques jours avant la décision de l’Autorité de la concurrence, la Commission européenne avait elle aussi sanctionné les sociétés Delivery Hero et Glovo notamment pour un accord de non-débauchage de leurs salariés respectifs. Par cette décision du 2 juin 2025, qui a donné lieu à une amende de 329 millions d’euros, la Commission européenne a pour la première fois sanctionné une entente portant sur le marché du travail, consacrant les salariés comme un paramètre de concurrence à part entière. L’accord litigieux avait d’abord concerné uniquement certains salariés, dans le cadre du pacte d’actionnaire conclu au moment où Delivery Hero a acquis une participation minoritaire dans Glovo, puis il avait été élargi à une interdiction plus générale de ne pas solliciter activement les salariés de l’autre partie.
La Commission européenne précise que c’est la participation minoritaire détenue par Delivery Hero dans Glovo qui a facilité les pratiques. Il est intéressant alors de rappeler que toute prise de participation minoritaire dans une société concurrente crée un canal de proximité propice à des coordinations prohibées. Les clauses de non-débauchage ou de non-sollicitation insérées dans les pactes d’actionnaires appellent donc une vigilance particulière puisqu’elles ne peuvent être justifiées que par la protection de l’investissement réalisé, et non par une volonté de neutraliser la concurrence sur le marché du travail.
Cette convergence de position entre l’Autorité de la concurrence française et la Commission européenne marque un tournant dans l’appréhension des accords et clauses de non-débauchage et de non-sollicitation de personnel, puisque c’est la première fois qu’ils sont envisagées sous l’angle du droit des ententes par ces autorités.
Par ces décisions, les autorités de concurrence française et européenne confirment que le recrutement et la rémunération des salariés sont des paramètres de concurrence à part entière, et qu’un accord entre employeurs pour ne pas se disputer leurs talents peut constituer une entente prohibée. Les ressources humaines qualifiées sont en effet une ressource de plus en plus stratégique, et dans certains secteurs, comme dans le numérique notamment, le facteur humain, en raison de sa rareté, joue un rôle central dans la compétitivité des entreprises.
Où passe la ligne rouge ?
La décision de l’Autorité de la concurrence opère une distinction essentielle entre les accords généraux de non-débauchage, prohibés, et les clauses de non-sollicitation insérées dans des contrats de partenariat ou de sous-traitance, qui peuvent être jugées justifiées et proportionnées. Échappent en effet à la prohibition les seules clauses de non-sollicitation qui présentent un caractère accessoire à une opération légitime, dès lors qu'elles lui sont nécessaires et proportionnées. L’Autorité de la concurrence a ainsi écarté un troisième grief portant sur des clauses de non-sollicitation intégrées dans des contrats de partenariat, en considérant que (i) ces clauses ne visaient que les collaborateurs en lien avec l’exécution du contrat et (ii) elles étaient limitées dans le temps, à savoir la durée du contrat et douze mois suivant leur terme.
Les clauses les plus risquées sont donc celles qui interdisent de manière générale de recruter ou de solliciter les salariés d’un concurrent, sans lien avec un contrat particulier ni justification opérationnelle claire. Elles peuvent être qualifiées d’ententes par objet, ce qui signifie qu’une autorité de concurrence n’a pas besoin de démontrer leurs effets concrets sur le marché. Cette qualification d’entente par objet emporte des conséquences procédurales lourdes : l’Autorité de la concurrence est dispensée de démontrer le moindre effet concret sur le marché, la seule teneur de l’accord suffisant à caractériser l’infraction. L'entreprise ne peut alors guère que tenter de contester cette qualification, ou de bénéficier de l'exemption au titre de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE, l deux lignes de défense difficiles à faire prospérer en pratique.
Pour être acceptables, les clauses de non-sollicitation doivent poursuivre un objectif légitime tel que la bonne exécution d’un projet commun ou la protection d’un investissement spécifique. Elles doivent ensuite être proportionnées, c’est-à-dire qu’elles ne doivent pas être générales mais ne concerner que les salariés réellement nécessaires à l’exécution du projet. Enfin, elles doivent être limitées dans le temps, de préférence de la durée du contrat concerné et, le cas échéant, à une période complémentaire courte et justifiable.
Anticiper plutôt que subir
La formation des équipes commerciales et des managers à la détection et à la remontée des pratiques de non-débauchage et de non-sollicitation est un levier essentiel de prévention, au même titre que la mise en place de procédures de due diligence lors des opérations de fusion-acquisition et l’audit des contrats en cours qui comporteraient des clauses de non-débauchage.
En cas de contrôle ou d’enquête, les entreprises doivent être en mesure de démontrer que ces pratiques poursuivent un objectif légitime, tel que la protection d’un investissement spécifique ou d’un savoir-faire partagé dans le cadre d’un projet précis, et qu’elles sont proportionnées à cet objectif. La documentation des négociations contractuelles et la cohérence des pratiques avec les engagements contractuels sont des éléments déterminants pour établir la bonne foi et la conformité des clauses litigieuses.
Sofia Bekkali, avocate fondatrice, SB Law
____________________
[1] Autorité de la concurrence, décision n° 25-D-03 du 11 juin 2025 relative à des pratiques mises en œuvre dans les secteurs de l’ingénierie, et du conseil en technologies ainsi que des services informatiques. Commission européenne, décision du 2 juin 2025, affaire AT.40795 – Delivery Hero / Glovo.
