Cette nouvelle version ne consacre pas une évolution significative du précédent guide. L’AFA y rappelle l’importance des enjeux (financiers, juridiques et opérationnels) des vérifications anticorruption dans le cadre des opérations de fusions-acquisitions avant de détailler lesdites vérifications pour enfin aborder la question de l’intégration de la cible dans le dispositif anti-corruption de la société acquéreuse ou absorbante.

Néanmoins, grâce à cette mise à jour, l’AFA intègre la portée de l’arrêt rendu le 25 novembre 2020 par la Chambre criminelle de la Cour de Cassation relatif à la responsabilité pénale des sociétés absorbantes (1), et prend en compte ses dernières Recommandations du 12 janvier 2021 concernant les modalités de renforcement des engagements de l’instance dirigeante en matière de lutte contre la corruption dans le cadre des opérations de fusions-acquisitions (2).

1. Le renforcement des vérifications anticorruption dans le cadre d’enjeux pénaux 

A titre liminaire, il convient de préciser que l’intégration de cet arrêt constitue la modification principale de ce guide. En effet, le 25 novembre dernier, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu un arrêt opérant un revirement sa jurisprudence en matière de transfert de responsabilité pénale lors d'une opération de fusion par absorption. 

La société absorbante pourra ainsi faire désormais l'objet d'une condamnation pénale pour des faits constitutifs d'une infraction commise antérieurement à l'opération par la société absorbée à l’exception des cas de fraude c’est-à-dire sauf lorsque l’opération aurait pour but de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale. Ce revirement ne concerne que les sociétés anonymes (SA) et les sociétés par actions simplifiées (SAS) réalisant une opération de fusion-absorption relevant de la directive du 9 octobre 1978 et conclue postérieurement au 25 novembre 2020 - Pour une explication plus détaillée de l’arrêt, consultez notre article « Transfert d’une responsabilité pénale lors d’une fusion par absorption » (ici).

Dans le cadre des enjeux juridiques des vérifications anticorruption, l’AFA rappelle que ces dernières peuvent avoir pour objet de déterminer le risque de sanctions pénales encouru par l’acquéreur et le cédant à raison des faits de corruption ou de manquements à l’article 17 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin II » commis antérieurement à l’opération par la cible. 

Au-delà de ce nouveau régime jurisprudentiel visant les personnes morales, l’AFA rappelle que la fusion-absorption est sans incidence sur les conditions d’engagement de la responsabilité pénale des personnes physiques comme, par exemple, celle des dirigeants de la société absorbée qui auraient commis des faits de corruption avant l’opération et, de ce fait, pourraient voir leur responsabilité pénale engagée postérieurement à l’opération, sous réserve de la prescription de l’action publique.

2. Le reflet des recommandations du 12 janvier 2021 : le rôle de l’instance dirigeante, du responsable des vérifications et/ou du responsable de la conformité

En cohérence avec les Recommandations du 12 janvier 2021, la nouvelle version du guide insiste sur le rôle essentiel de l’instance dirigeante dans le cadre d’une opération de fusion-acquisition. L’AFA qualifie ce rôle de véritable « engagement » en précisant que l’instance dirigeante est un élément fondateur de la démarche de prévention et de détection de la corruption^. A ce titre, le Guide rappelle sa possibilité de désigner « un responsable des vérifications anticorruption » (responsable de la conformité de l’entreprise ou prestataire externe) en veillant à ce qu’il dispose des moyens humains et financiers nécessaires à l’exercice de ses missions. 

De manière nouvelle, elle met en valeur le rôle du responsable de la conformité en incitant (i) qu’il soit associé à la mise en œuvre des projets stratégiques et aux prises de décisions structurantes de l’entreprise et (ii) qu’au cas où le responsable des vérifications anticorruption désigné serait différent du responsable de la conformité, ce dernier soit informé régulièrement de l’avancée des vérifications. 

On relèvera, en revanche, que le Guide ne précise pas si le responsable des vérifications est celui de l’acquéreur ou de la cible, distinction importante au regard de la limitation nécessaire du nombre de personnes impliquées dans l’opération.

Par ailleurs, dans le cadre de la réalisation des vérifications anticorruptions, la nouvelle version du guide présente dans un but de concrétisation des exemples de scénarii de risques, susceptibles de se réaliser à tous les stades d’une opération de fusions-acquisitions : 

• (i)   dans le cadre des négociations préalables à l’opération
• (ii)  dans le cadre des vérifications anticorruptions menées entre le signing (sic !) et le closing 
• (iii) en phase d’intégration – après le closing  

Il est néanmoins regrettable que l’AFA n’ait pas mis à profit cette mise à jour pour modifier le lexique employé en matière de fusion-acquisition et qu’elle n’ait pas remplacé la phase entre le signing et le closing par celle qui existe dans les faits entre la signature de la lettre d’intention et le signing.

Enfin, à la lumière des Recommandations du 12 janvier 2021 et du Guide, on constatera le renforcement des vérifications liées aux risques de corruption dans le cadre des opérations de fusion-acquisition (tout comme celles qui ont trait aux risques d’atteintes aux droits de l’homme ou à l’environnement), qui doivent néanmoins, comme le rappelle elle-même l’AFA, rester proportionnées aux enjeux des opérations en question et adaptées au degré d’exposition au risque de corruption de la cible.

Emmanuelle Brunelle, Senior associate, Freshfields Bruckhaus Deringer, partenaire du Club des juristes

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