Dans deux arrêts du 7 décembre 20211, la Chambre internationale de la Cour d’appel de Paris (CICAP) a jugé, contre la position de la Cour de cassation2, qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge chargé du contrôle de la sentence arbitrale d’examiner une demande de retrait litigieux. Selon la Cour, cette demande pourra toutefois être tranchée par le Juge de l’Exécution, à condition que la cession de créance soit régie par le droit français.
Dans cette affaire, la société Energoinvest a engagé deux procédures d’arbitrage contre la République Démocratique du Congo (RDC) et la Société National d’Electricité pour le recouvrement d'impayés au titre de deux conventions de crédit. En cours de procédures arbitrales, la société Energoinvest a cédé les créances qu’elle détenait sur la République du Congo à la société Hémisphère, société de placement et de gestion de droit américain. Le 30 avril 2003, deux sentences ont été rendues à Paris et à Zurich, condamnant la RDC au paiement de diverses sommes. Ce n’est qu’après le prononcé de ces sentences que la société Hémisphère a signifié à la République du Congo la cession de créances intervenue en cours de procédure.
Dans le cadre du recours en annulation contre la sentence rendue en France et de l’appel contre l’ordonnance d’exequatur de celle rendue en Suisse, la RDC a fait valoir qu’elle était recevable et fondée à exercer le droit au retrait litigieux prévu par l’article 1699 du Code civil. On rappellera que le retrait litigieux, un instrument de lutte contre la spéculation, permet au débiteur cédé d’éteindre sa créance en remboursant au cessionnaire le prix réel de la cession3.
Pour déclarer la demande de retrait litigieux irrecevable, la Cour d’appel de Paris avait retenu qu’étant saisie en application des articles 1520 et 1525 du Code de procédure civile, sa mission était limitée à l'examen des vices énumérés par ces textes.
Par deux décisions largement commentées, rendues le 28 février 20184, la Cour de cassation a cassé ces décisions au visa de l’article 1699 du Code civil au motif que « l'exercice du retrait litigieux affecte l'exécution de la sentence ».
Toutefois, saisie après cassation, la CICAP a jugé, comme la première cour d’appel saisie, que même si l'« exercice du droit de retrait litigieux est susceptible d'affecter indirectement l'exécution de la sentence en ce qu'il affecte directement le montant de la créance fixée par celle-ci », il ne peut avoir « pour effet de modifier et d'étendre les pouvoirs [du juge du contrôle] au-delà des cas prévus par la loi ».
La Cour a ainsi rejeté cette demande incidente « impropre à emporter l’annulation d’une sentence » ou « à faire obstacle à une demande d’exequatur », sans préjudice toutefois, « du débat qui pourrait naître à l’occasion de l’exécution forcée de cette sentence devant le juge compétent ».
Selon la Cour, c’est donc au Juge de l’Exécution qu’il appartiendra de trancher la demande de retrait litigieux. Cette solution a été discutée par certains commentateurs estimant que le retrait litigieux devrait relever de la compétence du Tribunal arbitral5, même lorsque la cession, intervenue en cours de procédure, n’a été notifiée au débiteur qu’après le prononcé de la sentence, comme en l’espèce.
A cet égard, la République du Congo soutenait que la cession de créances avait été frauduleusement dissimulée afin de la priver de son droit au retrait litigieux. Pour rejeter le moyen tiré de la fraude, la Cour souligne qu'« il n'est pas justifié que l'exercice de ce droit de retrait était applicable alors que le contrat initial était régi par le droit suisse, qui ne connaît pas ce mécanisme, de sorte qu'aucune fraude à la loi française, qui n'était pas applicable à la cession de créance, ne peut être caractérisée ». Ce faisant, la Cour rejette la qualification de loi de police qui était avancée par la République du Congo6 et semble résister, là encore, à la solution consacrée par la Cour de cassation dans les arrêts du 28 février 2018. En effet, même si la question de l’applicabilité du droit français n’était pas expressément tranchée par la Cour de cassation, il était permis de penser, compte tenu du visa de l’article 1699 du Code civil, que cet article était applicable en tant que loi de police ou alors que son application était justifiée par l’existence d’une difficulté d’exécution de la sentence en France7.
Il appartient désormais à la Cour de cassation, saisie de pourvois contre les arrêts commentés, de se prononcer une nouvelle fois sur les modalités d’exercice du retrait litigieux en matière d’arbitrage international.
Sarah Monnerville Smith et Valentin Lévêque, Avocats au Barreau de Paris, Eversheds Sutherland (France) LLP
________________________
1. Paris, Pôle 5, Ch. 16, 7 déc. 2021 nos 18/10217 et 18/10220, Dalloz actualité, 21 janv. 2022, obs. J. Jourdan-Marques et Gaz. Pal, n°15 - page 4, 3 mai 2022, obs. L. Larribère.
2. Civ. 1ère, 28 févr. 2018, n°16-22.112 et Civ. 1ère, 28 févr. 2018, n°16-126, Dalloz actualité, 20 mars 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018, p. 1934, obs. S. Bollée ; D. 2018, p. 2448, obs. T. Clay ; AJ Contrat 2018, p. 187, obs. J. Jourdan-Marques ; RTD civ. 2018, p. 411, obs. H. Barbier ; RTD civ. 2018, p. 431, obs. P.-Y. Gautier ; Rev. arb. 2018, p. 389, note M. Laazouzi ; Procédures 2018, n° 5, obs. L. Weiller ; JCP G 2018, 1111, note P. Casson ; RDC sept. 2018, n° RDC115k7, note R. Libchaber ; JDI 2018, p. 1202, note P. Pinsolle.
3. L’article 1699 du Code civil prévoit que : « [c]elui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite.».
4. Civ. 1ère, 28 févr. 2018, n°16-22.112 et Civ. 1ère, 28 févr. 2018, n°16-126, voir supra. 1.
5. Voir notamment : Dalloz actualité, 21 janv. 2022, obs. J. Jourdan-Marques et Gaz. Pal, n°15 - page 4, 3 mai 2022, obs. L. Larribère. Voir également : M. Laazouzi, « Pour un cantonnement plus strict de la recevabilité du retrait litigieux lors du contrôle de la sentence internationale, note sous Cass civ 1re, 28 février », Rev. arb. 2018, pp. 390-400.
6. La République du Congo soutenait notamment que : « le droit de retrait litigieux s’apparente à une loi de police française devant recevoir application de manière impérative dans la mesure où l’exécution de la Sentence est sollicitée sur le territoire français ; que le retrait litigieux permet de lutter contre la spéculation, qui est une valeur cruciale pour la sauvegarde de l’organisation économique de l’État et qu’enfin, le retrait litigieux concerne l’intérêt général dans la mesure où il a pour vocation principale de mettre fin au procès ».
7. Sur cette question : voir M. Laazouzi, « Pour un cantonnement plus strict de la recevabilité du retrait litigieux lors du contrôle de la sentence internationale, note sous Cass civ 1re, 28 février », Rev. arb. 2018, pp. 390-400.
