Le statut européen protecteur des lanceurs d’alerte est applicable en France

Décryptages
Outils
TAILLE DU TEXTE

Depuis le 1er septembre 2022, le statut européen protecteur des lanceurs d’alerte applicable en France.

Suivant une jurisprudence établie, la Cour d’appel de Cayenne, le 2 septembre 2022[1] [1] a rappelé qu’un salarié dénonçant un délit dans les conditions de la loi n° 2016-1991 du 9 décembre 2016  « Sapin 2 »[2] bénéficie du statut protecteur de « lanceur d’alerte ». Son employeur ne peut donc le licencier pour le signalement qu’il a effectué.

Cette décision est intervenue 24 heures après l’entrée en vigueur des nouvelles lois du 21 mars 2022 - la Loi organique n° 2022-400[3] (ci-après la “Loi organique”) sur le Défenseur des Droits et la Loi n° 2022-401[4] (ci-après la « Loi ») sur les lanceurs d’alerte transposant la Directive européenne sur la protection des lanceurs d’alerte[5].

Le statut des lanceurs d’alerte qui avait fait l’objet de plusieurs législations en France est désormais, après avoir été validé par le Conseil constitutionnel[6], unifié et stabilisé.  

Ce statut concerne les secteurs public et privé. Voyons ce qu’il en est pour les entreprises.

Le Défenseur des droits est invité à apporter son soutien aux lanceurs d’alerte.

Le Défenseur des Droits a un statut constitutionnel. Il fallait donc une Loi organique, sinon une révision de la Constitution, pour le modifier. Après que le Conseil constitutionnel ait déclaré en 2016[7] inconstitutionnelle l’extension des compétences du Défenseur des Droits prévue par la loi Sapin 2 pour épauler les lanceurs d’alerte, cette extension est à présent déclarée conforme puisque découlant d’une directive européenne qui prime le droit interne. Le Conseil constitutionnel rappelle en effet qu’il « n’est pas compétent pour contrôler la conformité à la Constitution de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive »[8].

Le Défenseur des Droits, assisté d’un adjoint, se voit ainsi donner pour mission d’orienter, d’informer, de conseiller et, le cas échéant, de défendre les lanceurs d’alerte. Quiconque peut lui demander de rendre dans les six mois un avis sur « sa qualité de lanceur d’alerte » en appréciant « s’il a respecté les conditions pour bénéficier de la protection prévue ». Les entreprises doivent informer leurs salariés de ce nouveau rôle du Défenseur des Droits, via des communications internes et/ou de formations.

Le Défenseur des Droits devient enfin l’un des canaux possibles de signalement. Lorsqu’un lanceur d’alerte le saisit, soit il le traite, soit il transmet le signalement à l’autorité compétente.

Le lanceur d’alerte, qui doit être de bonne foi, peut décider de conserver l’anonymat.

La Loi définit le lanceur d’alerte comme « une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d'une violation d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, du droit de l'Union européenne, de la loi ou du règlement ».

L’exigence de bonne foi est une condition essentielle de la mission d’intérêt général que revêt le signalement d’infractions ou de faits répréhensibles. L’intention de nuire n’a pas sans place dans les motivations de l’alerte. La jurisprudence considère que la bonne foi d’un lanceur d’alerte ne peut être contestée que « s’il est établi qu’il avait connaissance de la fausseté des faits dénoncés »[9]. Un lanceur d’alerte peut donc se tromper s’il est de bonne foi.

Le lanceur d’alerte peut par désormais conserver l’anonymat. Le changement est important, car la loi Sapin 2, contrairement à la plupart des lois étrangères, ne le permettait que dans des cas exceptionnels. L’anonymat va multiplier les signalements et parfois rendre plus difficile les investigations y faisant suite. La sanction de la mauvaise foi n’est pas possible dans ce cas, alors que l’alerte portant sur des faits que l’on sait faux peut entraîner un grave préjudice. Pour autant, l’anonymat constitue une protection nécessaire tant l’acte de dénonciation – fusse-t-elle entièrement justifiée – revêt un caractère de gravité, sans compter les mesures de rétorsion dont des lanceurs d’alerte peuvent être victimes lorsqu’ils agissent à visage découvert.   

Le lanceur d’alerte peut rapporter des faits qu’il ne connaît pas qu’un autre a lui a rapportés.

Sous l’empire de la loi Sapin 2, le lanceur d’alerte pouvait uniquement signaler les faits dont il avait eu personnellement connaissance. Désormais, il peut dénoncer des faits qui lui ont été rapportés dans le contexte professionnel. Il peut se faire l’écho par exemple d’un collègue qui ne veut pas lui-même faire de signalement. Cette protection s’ajoute à celle de l’anonymat. Le lanceur d’alerte doit donc être vigilant pour éviter de se faire manipuler par un tiers.

Ce n’est que si les informations n’ont pas été obtenues dans le cadre des activités professionnelles que le lanceur d’alerte doit en avoir eu personnellement connaissance.

Le lanceur d’alerte peut dénoncer tous faits de toutes natures quel qu’en soit le degré de gravité.

Il peut dénoncer des infractions, mais aussi une « menace » ou un « préjudice pour l’intérêt général », toutes notions qui devront être précisées par la jurisprudence. La Cour de cassation, dans un arrêt du 19 janvier 2022, intervenu avant la mise en place du statut de lanceur d’alerte en France, a estimé qu’un salarié dénonçant de bonne foi des faits constituant un manquement aux dispositions du code de déontologie de la profession de commissaires aux comptes, devait être protégé dans sa liberté d’expression[10]. L’on peut supposer que des conflits d’intérêts, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, pourraient être considérés comme un « préjudice pour l’intérêt général ».

Le lanceur d’alerte peut aussi dénoncer « une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement » soit un spectre extrêmement large. La nouvelle loi n’exige donc plus que la faute dénoncée soit « grave ou manifeste ».

Toutefois, le signalement ne peut bien entendu porter sur des faits couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical, le secret professionnel de l’avocat – interdictions instaurées par la loi Sapin 2 –, auxquels la Loi nouvelle ajoute le secret des délibérations judiciaires et le secret de l’enquête et de l’instruction. Rien n’est dit du secret industriel et commercial dont la révélation suppose que l’obligation de confidentialité imposée aux salariés est levée.

Le lanceur d’alerte ne peut être rémunéré pour son signalement.

Il ne doit percevoir aucune « contrepartie financière directe », qu’elle provienne de celui qui réceptionne le signalement ou d’un tiers. Une contrepartie financière « indirecte » est possible dans des conditions à préciser par la jurisprudence.

L’interdiction de rémunérer le lanceur d’alerte distingue l’Union européenne des Etats-Unis où les lanceurs d’alerte sont rémunérés. Trois lois fédérales l’autorisent : le False Claim Act[11], le Dodd-Franck Act[12] et l’Internal Revenue Act[13]. En 2021, pour avoir dénoncé des fraudes, trois lanceurs d’alerte ont respectivement perçu environ 200 millions[14], 110 millions[15] et 50 millions de dollars[16] de la Commodity Futures Trading Commission (« CFTC ») et de la Security Exchange Commission (« SEC »). L’Internal Revenue Service (« IRS »), soit l’administration fiscale, a également un programme de rémunération des lanceurs d’alerte. Selon les administrations, la rémunération est comprise entre 15% et 25% ou entre 10% et 30% des gains réalisés par l’administration ; ce qui peut être considérable. Chaque agence a sa propre politique en matière d’alerte, mais dans la plupart des cas, les lanceurs d’alerte se font assister d’un avocat pour valoriser leurs signalements et leur implication personnelle. 

Inspiré du système américain, la France a créé un système de rétribution des « aviseurs fiscaux ». Ce système, à l’origine expérimental[17], a été pérennisé par un décret du 15 mai 2019[18] en application de la loi de finances pour 2020[19]. Selon ce décret, « la direction générale des finances publiques peut indemniser toute personne étrangère aux administrations publiques qui lui a fourni des renseignements ayant conduit à la découverte [d’une fraude fiscale] ». C’est le directeur général des finances publiques, qui fixe la rémunération, sur proposition du directeur de la direction nationale d’enquêtes fiscales, par référence aux montants estimés des impôts éludés. Six aviseurs fiscaux ont ainsi été rétribués et vingt-quatre contrôles fiscaux ont été effectués après un signalement[20], ce que confirme un jugement du 7 juillet 2022 du tribunal administratif de Montreuil[21] concernant des faits de fraude fiscale. L’aviseur fiscal rémunéré devrait survivre à la création du statut européen du lanceur d’alerte.

Le lanceur d’alerte a toute latitude pour utiliser le canal de signalement de son choix.

Conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme[22], la loi Sapin 2 imposait de suivre une procédure en trois étapes : le lanceur d’alerte devait d’abord utiliser le dispositif interne à l’entreprise et n’envisager une dénonciation aux autorités judiciaires ou administratives qu’en l’absence de traitement de son alerte dans un délai raisonnable. In fine, c’est seulement en l’absence de traitement dans les trois mois de son signalement par l’autorité publique qu’il pouvait divulguer publiquement les faits.

Cette gradation a été supprimée. La dénonciation publique est cependant subordonnée à des conditions : elle n’est admise qu’au cas où l’autorité judiciaire ne traite pas le signalement dans un délai à fixer par décret en Conseil d’Etat, en cas de risque de représailles, au cas où le signalement n’a aucune chance d’aboutir, ou enfin en cas de danger grave et imminent, notamment face à des « situations d'urgence » ou s’il y a un « risque de préjudice irréversible ».

La possibilité d’une divulgation publique n’empêchera pas certains de préférer s’adresser aux médias en bénéficiant de la protection des sources journalistiques découlant de la loi n° 2010-1 du 4 janvier 2010.

Publique ou secrète, la dénonciation dans les médias peut avoir un impact considérable, notamment en déclenchant des poursuites de parquets agissant sur la base des informations parues dans les médias. La protection du mis en cause en souffre. Car s’il est ensuite blanchi, le mal aura été fait.

Le lanceur d’alerte ne peut faire l’objet de mesures de rétorsion.

L’interdiction de toute mesure de rétorsion est au cœur de la protection des lanceurs d’alerte. La Loi en dresse une liste impressionnante comportant la suspension, la mise à pied, le licenciement, la rétrogradation, le refus de promotion, l’évaluation de performance négative, les mesures disciplinaires, le harcèlement, la discrimination, le traitement désavantageux ou injuste, la non-conversion d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat temporaire en un contrat permanent lorsque le travailleur pouvait légitimement espérer se voir offrir un emploi permanent, le non-renouvellement ou résiliation anticipée d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat temporaire, etc. Le législateur a envisagé pratiquement tous les cas de figure.

Sous l’empire des lois antérieures, les juges ont eu l’occasion de censurer des mesures de représailles contre un salarié lanceur d’alerte telles que le licenciement abusif[23], le harcèlement moral[24], la mise à pied abusive[25] ou encore la suspension puis la baisse de sa rémunération[26]. Mais la nouvelle Loi étend le spectre des mesures de représailles possibles.

La protection du mis en cause contre la mauvaise foi du lanceur d’alerte.

Il est regrettable que la Loi ne mentionne pas la protection du mis en cause. Certes, elle est assurée par une jurisprudence établie ; le mis en cause pouvant engager la responsabilité du lanceur d’alerte de mauvaise foi[27] ; la charge de la preuve pesant sur ce dernier.

L’employé, qui a par exemple dénoncé des pratiques de son employeur, doit prouver sa bonne foi en présentant des « éléments suffisants permettant de présumer que celui-ci a relaté ou témoigné de bonne foi de faits [infractionnels] commis au sein de la société à la direction, [à défaut] il n’est pas fondé à revendiquer le statut de lanceur d’alerte »[28]. La jurisprudence est constante[29].

Le lanceur d’alerte qui n’établit pas ces éléments peut faire l’objet de procédures judiciaires tant civiles[30] que pénales, notamment pour dénonciation calomnieuse[31] ou diffamation[32]. Toutefois, vis-à-vis de la personne à qui il aura nui, Il y a peu de chances que le lanceur d’alerte soit solvable. Le législateur européen ou français aurait dû considérer ce point.  

La Loi accorde aux « facilitateurs » les mêmes protections qu’au lanceur d’alerte.

Le « facilitateur », jusque-là inconnu du droit français, est « toute personne physique ou toute personne morale de droit privé à but non lucratif qui aide un lanceur d’alerte à effectuer un signalement ou une divulgation dans le respect de la loi ».

Le législateur européen n’avait envisagé que des facilitateurs personnes physiques. Le législateur français y a ajouté les personnes morales, c’est-à-dire avant tout des ONG. Reste à savoir comment ces facilitateurs se comporteront. Appuieront-ils le lanceur d’alerte publiquement ou anonymement ? Inciteront-ils des personnes à se faire lanceurs d’alerte ? Vérifieront-ils si le lanceur d’alerte qui les aura contactés est de bonne foi ? Autant de questions en suspens.  

Pour conclure, quelques préconisations élémentaires pour les entreprises :  

  • Il importe de vérifier si les politiques internes en matière d’alerte professionnelle doivent être mises à jour en fonction de la Loi nouvelle ;
  • Il convient de s’assurer du bon fonctionnement technique du dispositif d’alerte et du traitement adéquate de l’alerte pour ne pas inciter le lanceur d’alerte à se tourner vers des canaux extérieurs ;
  • Il est préférable de prévoir un personnel dédié – in house ou prestataire extérieur – à la gestion des alertes ;
  • Les investigations internes, confiées ou non à un conseil extérieur, doivent être menées tant dans un but punitif que pour remédier aux dysfonctionnements constatés dans l’entreprise ;
  • La tolérance zéro en matière de mesure de rétorsion s’impose ;
  • La protection du mis en cause doit être une préoccupation constante jusqu’à ce que ses agissements s’avèrent répréhensibles à l’issue d’une investigation ;
  • Des plans de communication interne et des programmes de formation doivent être mis en place pour sensibiliser à la nouvelle Loi ;
  • Un bilan annuel des alertes doit être dressé et les enseignements doivent en être tirés ;
  • Pour éviter des contentieux inutiles, le dialogue doit être instauré avec les salariés et leurs syndicats, et des partenaires extérieurs ;
  • Dans l’éventualité de procédures judiciaires ou de polémiques dans les médias suivant des signalements en interne ou via des canaux externes, il importe de pouvoir documenter les pratiques de l’entreprise.

Un regard extérieur sur le fonctionnement de l’alerte et la culture de l’entreprise est toujours utile, notamment au regard du développement exponentiel des alertes professionnelles.

Noëlle Lenoir, Avocate Associée de Noëlle Lenoir Avocats

Irène Lim, Avocate chez Noëlle Lenoir Avocats

 _________________

Notes

[1] CA Cayenne, 2 septembre 2022, n° 22/00013.

[2] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

[3] Loi organique n° n° 2022-400 du 21 mars 2022 visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement de l’alerte.

[4] Loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.

[5] Directive 2019/1937 du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.

[6] Conseil constitutionnel, décision n° 2022-839 DC du 17 mars 2022, Loi visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.

[7] Conseil constitutionnel, décision n° 2016-740 DC du 8 décembre 2016, Loi organique relative à la compétence du Défenseur des droits pour l’orientation et la protection des lanceurs d’alerte.

[8] Conseil constitutionnel, décision n° 2022-838 DC du 17 mars 2022, Loi organique visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d’alerte.

[9] Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section a, 29 juin 2022, n° 19/01312.

[10] Cass. soc., 19 janvier 2022 n° 20-10.057.

[11] Le False Claim Act (31 U.S.C §§3729) permet au gouvernement américain de verser aux lanceurs d’alerte 15 à 30 % du montant de l’amende collectée dans des affaires de fraude liée aux contrats publics.

[12] Le Dodd-Franck Act (15 U.S.C § 78u-6(b)(1)) permet au régulateur des marchés financiers américaine, la Securities Exchange Commission, de verser aux lanceurs d’alerte 10 à 30 % de l’amende perçue dans les affaires de fraudes financières.

[13] Le Internal Revenue Act (26. U.S.C §7623(b)) permet à l’administration fiscale américaine, le Secretary of the Treasury, de verser aux lanceurs d’alerte 15 à 30 % de l’amende perçue dans les affaires de fraude fiscale.

[14] https://www.cftc.gov/PressRoom/PressReleases/8453-21

[15] https://www.sec.gov/news/press-release/2021-177

[16] https://www.sec.gov/news/press-release/2021-62

[17] Décret n° 2017-601 du 21 avril 2017 pris pour l'application de l'article 109 de la loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016 de finances pour 2017.

[18] Décret n° 2019-459 du 15 mai 2019 modifiant le décret n° 2017-601 du 21 avril 2017 pris pour l'application de l'article 109 de la loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016 de finances pour 2017.

[19] Loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020.

[20] Rapport d’information AN n° 4489 sur la mise en œuvre des conclusions de la mission d’information relative aux aviseurs fiscaux, déposé par la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire et présenté par Mme Pires Beaune, du 22 septembre 2021, page 11.

[21] TA Montreuil, 1re ch., 7 juill. 2022, n° 2101809, à propos d’une ancienne salariée de la banque UBS ayant permis de mettre à jour un système de fraude fiscale.

[22] CEDH, 8 janvier 2013, Bucur et Toma c. Roumanie, n° 40238/02 ; CEDH, 9 février 2009, Martchenko v. Ukraine, n° 4063/04.

[23] Cass. soc., 16 févr. 2022, n° 19-17.871.

[24] CA Paris, pôle 6 - ch. 10, 23 févr. 2022, n° 19/07702.

[25] CA Amiens, 5e ch. prud'homale, 17 mars 2022, n° 21/01843.

[26] CA Aix-en-Provence, ch. 4-3, 26 nov. 2021, n° 21/03277.

[27] CA Bordeaux, 29 juin 2022, n° 19/01312.

[28] CA Angers, 19 mai 2022, n° 19/00636.

[29] CA Bourges, ch. soc., 6 mai 2022, n° 21/01146 ; CA Paris, pôle 6 - ch. 8, 7 avr. 2022, n° 19/07699 ; CA Grenoble, ch. soc. -sect. b, 23 sept. 2021, n° 19/01778.

[30] CA Angers, 19 mai 2022, n° 19/00636.

[31] T. corr. Paris, 26 nov. 2020, n° 2.

[32] Cass. crim., 12 avr. 2016, n° 14-87.607.

L'annuaire du Monde du Droit

Ténors du Droit : Paris Place de Droit fête sa nuit du droit

Lex Inside du 13 septembre 2022 : Réseaux sociaux