Pouvez-vous présenter brièvement le document-cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence ?

Ce document manifeste l'engagement de l'Autorité de la concurrence (ADLC) de promouvoir une « culture de la conformité » au sein des entreprises par la mise en place de programmes de conformité aux règles de concurrence.

L'ADLC y présente les composantes d'un programme efficace et les bénéfices que les entreprises peuvent attendre de la mise en place de tels programmes.

Le document-cadre met en avant les vertus à la fois préventive et curative des programmes de conformité qui doivent ainsi permettre de détecter en interne les éventuelles infractions au droit de la concurrence. L'ADLC insiste par ailleurs sur le fait que la détection d'une pratique anticoncurrentielle doit en principe conduire l'entreprise à recourir à la procédure de clémence.

L'élaboration de ce document a donné lieu à une phase de consultation publique à laquelle de nombreuses parties prenantes ont contribué (entreprises, avocats, associations professionnelles, associations de consommateurs, organisation patronale).

Cette consultation a été utile puisqu'elle a conduit l'ADLC à modifier son projet sur plusieurs points et notamment sur la prise en compte des programmes de conformité au titre des circonstances atténuantes en cas d'infraction commise antérieurement à la mise en place du programme.

Quelles sont les composantes d'un programme de conformité efficace ?

Le document-cadre énonce les cinq éléments qui constituent, selon l'ADLC, les « piliers » de l'efficacité et de la crédibilité des programmes de conformité :

1er pilier : un engagement clair, ferme et public des organes de direction de l'entreprise de respecter les règles de concurrence et de soutenir le programme de conformité. L'implication de la direction constitue une condition sine qua non à diffusion d'une culture de conformité dans toute l'entreprise.

2ième pilier : l'obligation de désigner, au sein de l'entreprise, une ou plusieurs personnes chargée(s) de la mise en œuvre et de la gestion du programme de conformité. Ce rôle est généralement dévolu au compliance officer.

3ième pilier : la mise en place effective de mesures d'information, de formation et de sensibilisation, destinées à assurer la compréhension des règles essentielles de concurrence et l'identification des risques.

4ième pilier : la mise en place de mécanismes effectifs de contrôle, comprenant les audits et les alertes professionnelles (whistleblowing). Les alertes professionnelles constituent donc un gage d'efficacité du programme selon l'ADLC.

5ième pilier : un dispositif effectif de suivi. Il s'agit notamment des procédures de suivi des alertes et de la mise en place d'un ensemble de sanctions internes en cas de violation de la politique de l'entreprise en matière de conformité aux règles de concurrence. Ces sanctions sont bien évidemment soumises au respect du droit du travail.

Quelle marge de manœuvre peut avoir l'entreprise dans la conception de son programme de conformité ?

Sur ce point, le document-cadre recèle une contradiction. Son point 19 indique que « la façon dont ces différents éléments sont déclinés, la forme précise qu'ils revêtent et leur calendrier de mise en place peuvent varier d'un programme de conformité à l'autre. Il n'existe en effet pas de programme de conformité type ». Toutefois, un peu plus loin, le document précise (au point 21) que « la réunion des [différents éléments décrits ci-dessus] est dans tous les cas nécessaire, du point de vue de l'Autorité, pour qu'un programme de conformité puisse être jugé efficace ».

Nous comprenons donc que l'approche retenue par l'ADLC est clairement prescriptive et que la marge de manœuvre laissée aux entreprises est limitée.

Cette approche est critiquable. De notre point de vue, l'adage « One size fits all » n'a guère de sens en matière de conformité. Il nous semble en effet qu'un programme ne pourra être efficace que s'il est parfaitement adapté à la situation particulière de l'entreprise (taille, pouvoir de marché, spécificités des risques de l'entreprise au regard du droit de la concurrence, etc).

La question de l'adaptabilité du programme à la situation de l'entreprise se pose avec une acuité particulière pour les PME, ces dernières n'ayant pas toujours de service juridique dédié.

Les programmes de conformité doivent-ils être appréhendés comme des outils de détection de pratiques anticoncurrentielles pour l'Autorité de la concurrence ou bien comme des outils de correction des comportements déviants à disposition des entreprises ?

On peut effectivement se demander quelle approche retenir. D'un coté, on peut retenir une approche « libérale », reconnaissant les mérites d'une forme d'auto-régulation des entreprises qui contribuerait à promouvoir le respect en interne des règles de concurrence. D'un autre coté, une approche répressive, dans laquelle le programme de conformité n'est reconnu que s'il aboutit à détecter et dénoncer – notamment via le recours à la clémence – les pratiques anticoncurrentielles éventuellement révélées par le programme de conformité.

L'approche retenue par l'ADLC est équilibrée. Il est sain notamment qu'elle ait finalement renoncé à établir un lien d'automaticité entre identification des pratiques anticoncurrentielles grâce au programme de conformité et formulation d'une demande de clémence auprès de l'ADLC.

Au final, quels sont les apports et les zones d'ombre de ce document ?

On peut saluer la volonté affichée de l'ADLC d'introduire d'avantage de transparence et de visibilité pour les entreprises concernant la mise en place de programme de conformité.

Le document-cadre présente cependant deux points faibles importants. On peut tout d'abord regretter que sa stricte application puisse aboutir à ce que certaines entreprises adoptent une position attentiste vis-à-vis de la mise en place d'un programme de conformité. En effet, celles-ci pourraient être tentées de ne mettre en place un programme qu'après la survenance d'une infraction, par exemple dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs, laquelle prend en compte le programme de conformité au titre de la réduction de la sanction.

Ensuite, et surtout, le document-cadre passe totalement sous silence les questions que pose l'absence de confidentialité attachée aux avis et rapports du compliance officer. Le fait que ces documents ne soient pas protégés est particulièrement problématique en cas de visite et saisie. Ce débat dépasse toutefois largement la question des programmes de conformité en droit de la concurrence.

Propos recueillis par Arnaud DUMOURIER