Le contribuable est loin d’être démuni face à l’administration fiscale, lorsque celle-ci est en tort. Sous réserve d’être patient et motivé, l’entreprise peut parvenir à ses fins en faisant censurer, par le juge administratif, la doctrine de l’administration fiscale, considérée comme illégale.

L’avocat peut aider ses clients à déceler les positions critiquables adoptées par l’administration et qui semblent contraires à la loi. Il les assiste ensuite dans leurs démarches visant à engager un contentieux fiscal afin de récupérer, c’est bien l’objectif, de l’argent auprès du Trésor Public.

Démonstration par l’exemple : la contribution additionnelle de 5 % à l’impôt sur les sociétés

En 2012, une contribution additionnelle à l’impôt sur les sociétés de 5 % a été instaurée pour toutes les sociétés dont le chiffre d’affaires (CA) excède 250 millions d’euros. Lorsque le législateur français a adopté ce texte, il ne souhaitait probablement pas discriminer les succursales françaises (ou établissements stables) des sociétés étrangères, au regard de ce régime fiscal. Pourtant, c’est ce qui s’est produit.

En effet, contrairement à une filiale française de société étrangère, une succursale française n'est pas dotée de la personnalité morale. En revanche, elles constituent toutes deux des entités fiscalement autonomes.

De fait, donc, les sociétés étrangères qui ont choisi d’investir en France via une succursale, plutôt que par l’intermédiaire d’une filiale, se retrouvent pénalisées car le seuil de 250 millions de CA prévu par la loi, est interprété par l’administration fiscale comme résultant de la somme du CA réalisé en France et de celui réalisé par le siège étranger.

Exemple :

• Une filiale française affiche un CA de 100 millions d’euros : elle échappe à la taxe additionnelle.
• Le même investisseur étranger a choisi de s’établir en France via une succursale, qui affiche également un CA de 100 millions d’euros, alors que le siège étranger dégage, lui, un CA de 200 millions d’euros, la succursale française devient redevable de la contribution additionnelle de 5 % à l’impôt sur les sociétés, puisque le CA total pris en compte par l’administration fiscale s’élève à 300 millions d’euros.

Cet exemple est loin d’être théorique : les fonds d’investissement européens qui investissent dans l’immobilier en France, franchissent aisément ce seuil. Ces sociétés étrangères peuvent alors régler la surtaxe de 5 % dans un premier temps, afin d’éviter un éventuel contrôle fiscal et les pénalités de retard y afférentes, puis, dans un second temps, engager un contentieux avec l’administration fiscale sur le fondement de l’incompatibilité du droit français avec les principes communautaires et des clauses d’égalité de traitement contenues dans les conventions fiscales internationales. Elles peuvent ainsi demander et obtenir le remboursement de l’impôt injustement payé en invoquant cette discrimination inacceptable si elles sont établies au sein de l’Union Européenne ou dans un Etat ayant conclu avec la France une convention fiscale comprenant une clause d’égalité de traitement.

La procédure et ses délais

Toute réclamation doit être formulée en premier lieu devant l’Administration fiscale. Souvent, celle-ci va nier, mais il est nécessaire d’obtenir une décision de rejet, expresse ou implicite, afin de pouvoir saisir le juge administratif ou judiciaire, suivant le cas.

La procédure peut sembler longue (5 à 6 ans) ; elle est parfois beaucoup plus rapide comme c’est le cas en matière de remboursement de crédit de TVA ou de carry-back, grâce à la procédure accélérée du référé provision.

Cependant, ces délais, s’ils sont longs, peuvent permettent de récupérer des sommes qui sont loin d’être négligeables ! Le rapport de force entre les entreprises et l'administration fiscale n'est pas toujours en faveur de celle-ci : avec un bon avocat, les entreprises peuvent récupérer des impositions et taxes indûment versées.

Églantine Lioret, Associée chez Wragge&Co