Devoir de vigilance : des vertus du dialogue aux risques de la co-construction

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Observations sur les ordonnances du TJ de Paris du 28 février 2023 par Stephanie Smatt Pinelli (Directrice Juridique Contentieux Groupe) & Yann Guilbaud (Directeur Juridique Groupe).

Aux termes de deux ordonnances très attendues rendues le 28 février 2023 (dont la motivation est identique), le Tribunal Judiciaire de Paris statuant en référé s’est prononcé pour la première fois sur l’application de la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des entreprises multinationales, dans le cadre d’une affaire opposant plusieurs ONG à TotalEnergies.

Pour mémoire, le Tribunal avait été saisi en 2019 par plusieurs ONG françaises et ougandaises à l’encontre de Total Energies concernant la construction de deux projets majeurs en Ouganda (le forage Tilenga) et en Tanzanie (le projet EACOP – East African Crude Oil Pipeline), dont elles allèguent les risques graves d’atteintes à l’environnement, au climat et aux droits humains portant atteinte à la loi relative au devoir de vigilance. Dans le prolongement d’une mise en demeure adressé au Groupe pétrolier, les ONG sollicitaient du Tribunal qu’il enjoigne à Total Energies de se mettre en conformité avec les termes de la loi de 2017 « eu égard tant aux insuffisances de son plan que de sa mise en œuvre effective ainsi que de sa publication » d’une part, et d’autre part, de suspendre la construction des projets litigieux, dans l’attente de l’octroi d’une « juste et préalable » compensation des populations expropriées. Avant de défendre la qualité et l’effectivité de son plan de vigilance et relever les limites des pouvoirs du juge des référés saisi, la société défenderesse soulevait l’irrecevabilité de l’action faute d’intérêt à agir et de qualité à défendre des associations, et des demandes portées à l’encontre de son plan publié en 2018 aujourd’hui dépourvues d’objet du fait de l’édiction de plans postérieurs pour lesquels le préalable de mise en demeure n’avait pas été respecté.

Suivant une motivation dont on peut saluer la rédaction, le Tribunal juge logiquement irrecevables les demandes formées par les ONG au motif principal de l’absence de concordance entre les termes de la mise en demeure adressée en mai 2019 et de l’assignation, outre l’existence de griefs formulés postérieurement n’ayant pas pu faire l’objet d’un dialogue entre l’entreprise et les ONG, ne statuant de ce ne fait pas sur le fond des demandes des ONG dont il juge qu’elles relèvent de la compétence du juge du fond. Néanmoins, ces ordonnances apportent un éclairage sur l’interprétation judiciaire de la notion de RSE et des pouvoirs du juge en matière d’application de la loi relative au devoir de vigilance. Elles apportent par ailleurs des indications sur les contours du devoir de vigilance des entreprises notamment quant au mode opératoire de l’élaboration du plan de vigilance dont le juge estime qu’il doit être « co-construit » entre les parties prenantes de l’entreprise et l’entreprise, interprétation dont on verra qu’elle ouvrira vraisemblablement, si elle devait être confirmée, la voie à de nombreux questionnements et débats sur l’étendue, les modalités et les effets de cette co-construction. Un autre apport important de ces ordonnances consiste dans l’incitation faite par le Tribunal de recourir aux modes alternatifs de résolution des litiges en matière de devoir de vigilance.

Pour introduire sa décision, le Tribunal donne une définition de la RSE en ces termes : « un concept selon lequel les entreprises intègrent les préoccupations sociales, environnementales et économiques dans leurs activités et dans leurs interactions avec les parties prenantes, initialement à partir d’une démarche volontaire progressivement complémentée par un cadre légal et règlementaire visant à mieux encadrer les mesures déployées et à l’évaluation de leur efficacité». On y retrouve le glissement déjà beaucoup commenté entre la démarche volontaire (telle que relevant des premières applications législatives de la RSE telles que la loi NRE puis la loi Pacte) et le devoir dans ce qu’il a de plus contraignant.

Le Tribunal évoque par ailleurs la prolifération des législations nationales, amorcée par la France, pionnière en matière de vigilance, visant à la mise en œuvre des principes des Nations Unies et de l’OCDE sur de respect des droits humains et la coopération et le développement économique. Il en rappelle la portée extraterritoriale, faisant ainsi implicitement référence au projet de directive sur la diligence européenne qui prévoit de la consacrer expressément.

Le Tribunal rappelle ensuite les dispositions des article L 225-102-4 et 5 avant d’en dénoncer – à juste titre - le caractère insuffisamment précis et de rappeler l’impérieuse nécessité que soit publié un décret d’application. Il souligne ainsi notamment le caractère « général» des mesures de vigilance prévues par le texte, l’absence de « nomenclature ou de classification des devoirs de vigilance s’imposant aux entreprises concernées » mais aussi de « modus operandi, de schéma directeur ; d’indicateurs de suivi, d’instruments de mesure devant présider à l’élaboration, à la mise en œuvre et à l’évaluation par l’entreprise des mesures générales de vigilance pesant sur elle (…) » ou encore – faisant référence aux mécanismes de la conformité issus de la loi Sapin II - d’un « organisme de contrôle indépendant, ou moniteur, ou indicateurs de performance (…) pour évaluer ex-ante le plan de vigilance adopté par l’entreprise ou pour vérifier la réalité de l’exécution de ce post ex-post». Sur ce dernier point, le Tribunal semble ici encore faire appel à l’intervention du régulateur, cette fois-ci européen, dont on sait qu’il envisage la création d’une autorité de contrôle à l’instar de l’Office fédéral de l’économie et du contrôle des exportations chargé de l’application de la loi allemande sur le devoir de diligence des entreprises dans les chaines d’approvisionnement (« Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz »), entrée en vigueur le 1er janvier 2023.

Le constat du Tribunal de l’imprécision de la loi est partagé. Elle est source d’une grande insécurité juridique pour les entreprises qui ne disposent pas de référentiels précis leur permettant de déterminer avec certitude l’étendue de l’obligation de vigilance qui pèse sur elles et les modalités de sa mise en œuvre. Les ordonnances du 28 février 2023 n’y répondent pas mais ont le mérite de rappeler la nécessité d’une intervention normative, à défaut de quoi le Juge ne pourra pas trancher les litiges qui lui sont soumis, sauf à se substituer – a posteriori - au législateur pour déterminer l’étendue de la responsabilité de l’entreprise, le cas échéant, ce qui n’est pas son rôle.

A la suite de ce constat, le Tribunal porte une attention particulière au mode opératoire de l’élaboration du plan et se livre à ce sujet à une interprétation extensive des intentions du législateur dont il relève qu’il aurait « expressément manifesté son intention de voir ce plan de vigilance élaboré dans le cadre d’une co-construction et d’un dialogue entre parties prenantes de l’entreprise et l’entreprise ». Le Tribunal voit dans cette co-construction et la pluralité des points de vue qu’il implique la garantie d’une « meilleure définition du périmètre de vigilance » d’une part et, d’autre part, celle d’une réduction considérable « des risques de contentieux mettant en cause la pertinence du plan si celui-ci a été défini et validé avec les parties prenantes ». Si ces ambitions sont nobles pour éviter l’activisme judiciaire, et si une coopération est indispensable pour réduire ces risques, la co-construction préconisée par le juge des référés va vraisemblablement poser une série de questions et de difficultés pratiques dans sa mise en œuvre et juridiques dans ses effets, notamment en termes responsabilité respective des parties prenantes et de l’entreprise en cas de désaccord sur les termes du plan. En effet, si celle-ci implique une approbation de tous les intervenants, quel serait alors leur part de responsabilité respective en cas d’échec de l’élaboration du plan ou de lacunes dans son contenu ? Comment, en pratique, gérer le désaccord, celui-ci pouvant intervenir à deux niveaux : entre les différentes parties prenantes entre elles d’une part, ou entre les parties prenantes et l’entreprise de l’autre, et faire converger les points de vue notamment sur ce qui concerne le périmètre de vigilance dont on sait qu’il est précisément le nœud du problème ?

Prenons l’exemple de mesures proposées par une partie prenante jugées « déraisonnables » ou disproportionnées par l’entreprise qui conduirait à une situation de blocage dans l’élaboration du plan, l’entreprise pourrait-elle en être tenue pour responsable ? Le cas échéant, cela reviendrait à considérer que l’entreprise est réduite à agir sous la contrainte, voire que les parties prenantes deviennent in fine les seules rédactrices du plan sans toutefois en assumer la responsabilité.

Au cas présent, et sans préjuger du bienfondé des demandes des ONG, aurait-il appartenu au juge du fond, d’établir dans son jugement la liste desdites mesures sur la base des suggestions des demanderesses (à savoir, parmi d’autres mesures, une réaffectation de la géographie du projet, une modification de l’ensemble des installations des sites concernées, la livraison de nourriture en quantité suffisante aux populations avoisinantes jusqu’18 mois après le versement de la compensation etc.)? A suivre la lettre de la loi, rien n’est moins sûr. En tout état de cause, en serait-il compétent à la fois du point de vue judiciaire et technique ? Ici encore cela est discutable. En tout état de cause, des prérogatives aussi élargies ne paraissent pas souhaitables et doivent être circonscrites à une injonction faite à l’entreprise récalcitrante, le cas échéant, de mettre en œuvre des mesures de vigilance raisonnables, la charge et la responsabilité de les définir, de les déployer et de les assumer lui appartenant en priorité. Si le dialogue est essentiel en la matière et une coopération effectivement souhaitable pour limiter les contentieux, encore faut-il que l’entreprise reste maîtresse de son plan et assume seule les conséquences de ses éventuels manquements.

C’est ici que l’incitation du Tribunal à recourir aux modes alternatifs de règlement des litiges prend tout son sens. En effet, si le juge consacre le mécanisme de la mise en demeure préalable à sa saisine, dont il juge qu’elle a vocation à « instituer une phase obligatoire de dialogue et d’échange amiable au cours de laquelle la société pourra répondre aux critiques formulées à l’encontre de son plan de vigilance et lui apporter les modifications nécessaires », son intention semble s’orienter vers l’instauration du recours à la médiation dès le processus collaboratif d’élaboration du plan, recours que dans le cadre de la procédure objet de cette Tribune les demanderesses ont systématiquement refusé.

Stephanie Smatt Pinelli (Directrice Juridique Contentieux Groupe) & Yann Guilbaud (Directeur Juridique Groupe)


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