Dans un arrêt du 28 septembre 2022 (n° 20-20.260), la Cour de cassation a confirmé la décision de la Cour d’appel de Paris dans l’affaire dite « Kabab-Ji » ou « KFG », réaffirmant que, faute de stipulation expresse désignant la loi applicable à la clause compromissoire, celle-ci est régie par les règles matérielles du siège de l'arbitrage prévu par les contrats. L’approche adoptée par les juridictions françaises est en net contraste avec la solution à laquelle les juridictions anglaises sont parvenues dans la même affaire, ces dernières s’étant prononcées en faveur de l’application de la clause d’electio juris générale du contrat, qui désignait le droit anglais, à la clause compromissoire.
Un contrat de franchise ainsi que des contrats d’application particuliers avaient été conclus entre Kabab-Ji SAL (Kabab-Ji), une société de droit libanais, et Al Homaizi Foodstuff Company (AHFC), une société de droit koweitien. Les contrats étaient régis par le droit anglais en raison d’une clause d’electio juris et ils contenaient une clause compromissoire prévoyant un siège d’arbitrage à Paris. Fin 2004, AHFC a informé Kabab-Ji de la restructuration du groupe par la création d'une société holding koweïtienne, Gulf and World Restaurants & Food, devenue Kout Food Group (KFG). Kabab-Ji a accepté l’opération sous réserve qu’elle n’entraîne aucune conséquence sur « les termes et conditions des accords déjà signés ».
Suite à la survenance d’un litige, Kabab-Ji initia une procédure d’arbitrage contre KFG, devant un tribunal arbitral dont KFG contestait la compétence à son égard, considérant ne pas être liée par une clause compromissoire dont elle n’était pas signataire.
La question de la loi applicable à la clause compromissoire était donc un enjeu majeur car le droit applicable à la convention d’arbitrage en régit la validité et la portée, et en conséquence, la possible extension à d’autres personnes que les signataires. Or, d’un droit à l’autre, ces possibilités d’extension diffèrent.
En l’espèce, deux droits étaient invoqués comme potentiellement applicables à la clause : le droit anglais d’une part, qui régissait les contrats, et le droit français d’autre part, en raison du siège de l’arbitrage à Paris prévu par la clause.
En droit français, la jurisprudence est plus favorable à l’extension ratione personae de la clause compromissoire à un tiers non-signataire : notamment, la clause peut être étendue à un tiers qui s’est impliqué matériellement dans l’exécution du contrat[1]. L’extension n’est toutefois pas systématique et requiert une analyse factuelle détaillée par le tribunal arbitral.
En droit anglais, les possibilités d’extension sont plus limitées et requièrent le plus souvent la démonstration d’un contournement de la loi ou des droits d’un tiers par l’utilisation d’une personne morale, afin de pouvoir faire échec à l’écran de la personnalité morale ou la démonstration d’un estoppel, lequel empêche un non-signataire s’étant comporté comme un cocontractant (par exemple en exerçant des droits au titre du contrat), de pouvoir par la suite contester être lié par la convention d’arbitrage[2].
La sentence du tribunal arbitral, qui reconnaissait sa propre compétence et acceptait l’extension de la clause à KFG, jugeant pour ce faire que la clause compromissoire était régie par le droit français, a fait l’objet d’un recours en annulation devant les juridictions françaises, et, en parallèle, l’objet d’une demande d’exécution devant les juridictions anglaises.
La Commercial Court anglaise, puis la Cour d’appel et enfin la Cour Suprême en décembre 2021, ont, quant à elles, refusé l’exécution de la sentence, considérant que le choix du droit anglais par les parties pour régir le contrat était une indication suffisante de leur volonté de voir ce droit régir également la clause compromissoire.
Une telle solution, expliquée comme de pure logique par la Cour Suprême du Royaume-Uni, semble toutefois contrevenir à l’un des principes fondamentaux du droit de l’arbitrage, accepté dans la plupart des juridictions, celui de l’indépendance de la clause compromissoire vis-à-vis du contrat et du droit applicable au contrat[3].
La Cour d’appel de Paris, puis la Cour de cassation – invoquant cette indépendance - ont à l’inverse statué que la clause d’electio juris générale ne suffisait pas à établir la volonté des parties de soumettre la convention d’arbitrage au droit anglais. La Cour de cassation a conclu qu’en l’absence d’un choix « non équivoque » de la loi spécifiquement applicable à la clause compromissoire, les règles matérielles du droit français, siège de l’arbitrage, régissent l’existence et l’efficacité de la convention d’arbitrage.
La saga Kabab-Ji confirme ainsi l’existence d’une divergence entre la France et l’Angleterre sur la loi applicable à la convention d’arbitrage, et cristallise les différences de conception d’un côté et de l’autre de la Manche quant aux implications du principe d’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat. Du point de vue français, cette autonomie se veut stricte, les juridictions françaises ayant pris le parti de la création de règles matérielles censées être détachées de tout ordre juridique national, bien qu’en pratique elles soient érigées sur le fondement de la jurisprudence et la doctrine françaises afin de protéger la convention d’arbitrage de contestations qui pourraient compliquer leur mise en œuvre effective. Du point de vue anglais, si cette indépendance juridique de la convention d’arbitrage est reconnue, elle ne fait pas obstacle à l’utilisation d’une approche conflictualiste prenant notamment en compte la loi applicable au contrat sous-jacent pour interpréter la volonté des parties eu égard à la convention d’arbitrage.
Flore Poloni, Associée, et Kimberley Bazelais, Avocate, chez Signature Litigation
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[1] CA Paris, 21 octobre 1983, Dow Chemical, Rev. arb., 1984, p. 98 ; CA Paris, 7 décembre 1994, Société V 2000 c. société Project XJ 220 ITD et autre, Rev. arb., 1996, p. 245
[2] Born G., “Chapter 10: Parties to International Arbitration Agreements”, in International Commercial Arbitration, 3e édition, Kluwer Law International 2021
[3] Ce principe a été consacré par l’arrêt Hecht, Cour de cassation, Civ. 1, 4 juillet 1972, JDI 1972 p. 843.
