Après l'exécution de la Due Diligence et une fois la société target analysée, il convient de définir le régime de responsabilité du vendeur dans le cas où les éventuelles contingences, ou d'autres qui n’auraient pas été préalablement prévues, venaient à se concrétiser.

Le moyen d'y parvenir est d'établir, dans le contrat d’achat et de vente, des déclarations et des garanties connues sous le nom de Representations and Warranties (R&W), ainsi que des dommages spécifiques ou « Indemnities ».

Representations and Warranties (R&W)

Il s'agit de déclarations concernant l'état de la société target. Le vendeur est responsable de leur véracité et de leur exactitude. Il s'agit généralement de potentiels risques non identifiés, auxquels s'applique un régime général de responsabilité.

Les R&W concernent des questions telles que : la capacité et les pouvoirs, les questions relatives à la société, les obligations fiscales, les obligations en matière de travail et de sécurité sociale, les contrats et les assurances, les litiges, les participations sociales ou les actions faisant l'objet de la vente ou de l'achat, les états financiers et le bilan, les contrats et les assurances, les licences, les autorisations et les permis administratifs, les actifs, la propriété industrielle et intellectuelle ainsi que la protection des données à caractère personnel.

Le régime de responsabilité des R&W régit les limites temporelles et les limites quantitatives :

• Temporelles : étant donné que le vendeur ne peut être responsable indéfiniment, des limites sont habituellement fixées, généralement entre 12 et 24 mois, à l'exception des responsabilités en matière de travail, de fiscalité et d'administration. Dans ce cas, le délai établi est égal au délai légal de prescription.

• Quantitatives : une ou plusieurs peuvent être établis, les plus communes sont les suivantes :
  • Cap : montant maximum pour lequel le vendeur sera responsable, généralement lié au prix.
  • Minimis : montant minimum pour qu'un dommage soit indemnisé par le vendeur.
  • Franchise ou basket : montant au-delà duquel le vendeur est responsable des dommages indemnisables. Il peut alors être précisé que le vendeur est responsable dès le premier euro ou pour l’excès de franchise.

Les cas de fraude ou d'escroquerie sont généralement aussi exclus des limitations, ainsi que ceux relatifs à la capacité de conclure le contrat, à la propriété des actions et à l'existence de la société.

De plus, une procédure de réclamation est généralement définie si une contingence se concrétise. On distingue ensuite s'il s'agit d'une plainte d'un tiers ou entre les parties, en suivant une série d'étapes et de règles spécifiques.

Indemnities 

Elles font référence à des risques connus et identifiés, pour lesquels il existe des recours spécifiques, et par conséquent le régime général de R&W des limites temporelles et quantitatives et la procédure de réclamation ne leur sont pas applicables.

Dans le cas où l'acheteur détecte, par exemple, une contingence fiscale due à une déduction indue, il peut être établi que, si elle est matérialisée par un contrôle de l'administration fiscale, le vendeur sera responsable du montant total du dommage (principal, pénalité et majorations) immédiatement après la signature de la décision correspondante.

En conclusion, l'objectif des R&W et des indemnities est d'établir et de répartir les risques inhérents à toute opération de M&A. C'est pourquoi il est essentiel de les inclure dans tout contrat de vente et d'achat d'actions, d'entreprises ou d'actifs. Il est donc très important de soigner leur structure et leur rédaction afin qu'elles ne soient pas source de confusion et d'éventuels conflits à l'avenir.

Julio Menchaca Vite, Responsable du département M&A de AGM Avocats- Abogados