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« Oui mais c’est sa raison d’être ! »

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Après l’appel lancé aux GAFA à introduire dans leur manière d’être une plus grande dose de fairness, on se devait de leur apporter quelque explications sur les nouveaux outils juridiques qui leur sont offerts à cette fin.

L’introduction en droit français de la faculté pour une société commerciale de graver dans ses statuts sa « raison d’être », a été présenté par beaucoup de commentateurs comme une innovation majeure de la loi Pacte. Rappelons en quelques mots de quoi il s’agit.

La loi Pacte, l’entreprise et les impacts sociaux et environnementaux

La loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises a notamment modifié les très respectables articles 1833 et 1835 du code civil . Pour le dire très simplement, ces articles posaient les limites traditionnelles de ce que peut être l’objet social d’une société, c’est-à-dire le « pourquoi » de son existence. La loi exigeant : un objectif licite, partagé par les associés, et laissant aux statuts, le soin de régler les détails.

Mais voilà qu’à peine remis des assauts réformistes subis en 2016 et 2018 , notre code civil devait encore affronter le vent du changement macronien, tout à la fois climatique, social et philosophique. Désormais en effet, en plus de ce qui précède, toute société commerciale doit prendre « en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

On voit ici l’ambition poursuivie par le législateur : faire entrer dans le monde des affaires plus d’éthique, d’équilibre, de réflexion sur le bien commun.

Il s’agit au fond d’introduire dans le droit l’idée qu’une entreprise n’agit pas que pour elle-même, ses actionnaires ou ses salariés, mais a une responsabilité à l’égard de son environnement social – c’est l’impact humain – ou naturel – c’est l’impact écologique. Cette prise en « considération », c’est le terme employé par le nouveau code civil, est donc désormais inscrite dans le code civil, c’est-à-dire notre droit commun.

La loi Pacte oblige-t-elle les entreprises à être vertes ?

Ici, s’interroge, non sans un soupçon d’angoisse, l’industriel à la tête d’une activité (tout de même un peu) nuisible à la santé ou l’environnement : « va-t-on me demander des comptes à l’appui de ce texte nouveau ? » Pas vraiment.

En effet, on aura beau éplucher le code civil nouvelle version, on ne trouvera pas de sanction à une absence de prise « en considération » des enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Si l’on se reporte à l’article 1844-10 du même code, l’on constate même deux choses : l’éventuel mépris des exigences sociales et environnementale n’est sanctionné ni par la nullité de la société , ni par celle de ses délibérations.

De là à dire que notre nouveau droit est aussi mou que fut tonique la communication du Gouvernement sur le sujet, il n’y a qu’un pas. Que, pour notre part, nous franchissons.

La raison d’être : âge de raison des entreprises ?

S’il est encore loin le temps où les entreprises seront pleinement, socialement, et écologiquement responsables, peut-être le salut immédiat est-il dans l’article 1835 du code civil, qui permet aux sociétés de se doter d’une « raison d’être ? ».

En effet, « Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Le but affiché des supporters de la réforme était bien de donner naissance à l’entreprise soucieuse de l’intérêt collectif, encore appelée « entreprise à mission ».
Mais là aussi, se doter d’une raison d’être n’a rien d’un impératif légal : le code civil dit en effet que les statuts peuvent (et non doivent) préciser une raison d’être. Il s’agit donc d’une simple faculté laissée à l’appréciation des entreprises.

Alors, effet d’annonce ? Pédagogie ou démagogie ? Première pierre de l’entreprise de demain ?

Ce que peut raisonnablement en dire le juriste, c’est que pour une entreprise, ajouter dans son objet social une « raison d’être », c’est tendance sans être trop contraignant.

Le capitalisme de demain ou l’entreprise à mission

Il faut toutefois reconnaître et saluer un effort supplémentaire de la loi Pacte pour « inciter les entreprises à être plus orientées vers le long terme », par la création dans le code de commerce de trois articles instituant la « société à mission ».

La « société à mission » est celle qui peut faire publiquement état de cette qualité, sous réserve de remplir certaines conditions prévues par le code de commerce. On le comprend, l’intérêt premier pour l’entreprise est donc d’afficher un titre, un peu comme le scout arbore fièrement son badge feu.

S’agissant des contraintes juridiques liées au statut de « société à mission », voilà, en synthèse, ce que l’on peut dire :

  • ce qu’y gagne l’entreprise, c’est la possibilité de « faire publiquement état de la qualité de société à mission » ; rien de plus ;
  • ce qu’elle doit mettre en œuvre pour avoir droit à ce titre, c’est (1) inscrire une raison d’être dans ses statuts (on trouve enfin une utilité à la notion !), (2) se fixer des objectifs sociaux et environnementaux à poursuivre , (3) créer un comité spécialisé chargé de suivre la poursuite des objectifs, (4) se soumettre à la vérification d’un organisme tiers indépendant et (5) déclarer au greffe sa qualité nouvelle.

Si l’entreprise ne respecte par les règles du jeu, la seule sanction est la suppression de la mention « société à mission » de tous les supports émanant de la société.

Le capitalisme de demain : to be or not to be ?

Pour conclure, que peut dire le juriste de ce nouveau « droit éthique » né de la loi Pacte ?

D’abord, qu’il a le mérite d’exister et peut, concrètement, être aujourd’hui utilisé par toute entreprise pour engager une réflexion, voire des actions, afin de prendre en compte les impacts sociaux et environnementaux de son business.

Ensuite, que ce nouveau droit est pour le moins « soft » si l’on est taquin, ou peu contraignant et donc pédagogique et incitatif, si l’on est optimiste.

Enfin, et il faut le saluer, que certaines entreprises s’en sont déjà saisi avec sérieux et entrain, et notamment un assureur militant bien connu, démontrant ainsi que des grands groupes sont prêts à accepter des sujétions nouvelles pour donner plus de sens à leurs actions.

L’avenir dira si le dispositif de la loi Pacte parvient à faire émerger un nouveau capitalisme, ou s’il reste un simple faire-valoir, utilisé par les entreprises avant tout dans l’intérêt de la croissance … de leur chiffre d’affaires.

Ludovic Landivaux, associé gérant Claisse & Associés

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1. Pour d’autres atteintes « jeunistes » à notre cher code Napoléon voir par exemple ICI ou encore ICI et une autre illustration ICI.
2. Le droit commun des contrats (contenu dans le code civil) a été assez profondément modifié par l’ordonnance du 11 février 2016, entrée en vigueur le 1er octobre de la même année, puis, un peu encore par la loi de ratification du 20 avril 2018.
3. Certes, le deuxième alinéa de l’article 1844-10 prévoit bien que « Toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre dont la violation n'est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite. » Par conséquent, une clause des statuts d’une société, qui serait à l’évidence contraire à l’exigence posée par le 2ème alinéa de l’article 1833 du code civil (c’est-à-dire prendre « en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité »), encourt en théorie le risque du non-écrit. Mais en pratique, il nous paraît bien difficile d’en faire une contrainte opérationnelle pour les entreprises.
4. Oui, le texte dit bien « à poursuivre » et non « à atteindre ».