Depuis quelques années, ces deux droits sont amenés à se rapprocher, ils tendent de plus en plus à se compléter, à s’influencer réciproquement. C’est le juge administratif qui applique à un contrat public un principe issu du code civil [1], c’est l’intervention publique qui irrigue de plus en plus la société et l’économie. Ainsi, le juriste d’entreprise, qui est, très souvent, privatiste de formation, ne peut plus faire l’économie de connaissances en droit public. Formation continue, « auto formation », participation à des séminaires, des conférences, consultation des sites internet du Minefi, et notamment de la Direction des Affaires juridiques… Autant de moyens permettant au juriste privatiste d’appréhender les contraintes et opportunités fournies par la sphère publique.

C’est ainsi que le droit public s’invite dans toutes directions juridiques d’entreprises. Les règles régissant l’activité de personnes publiques sont protéiformes, relèvent de nombreux codes et sources. Ainsi l’acteur public pourra être à la fois le client de l’entreprise, son fournisseur, son partenaire, voire un concurrent…

L’ACTEUR PUBLIC, client de l’entreprise

Depuis de très nombreuses années, la commande publique participe à la relance de l’économie. Le New Deal aux USA à partir de 1933 en est un des exemples. A ce jour, elle représente en France en 2011, 87, 8 milliards d’euros [2]. Au niveau communautaire, l’achat public est évalué entre 15 et 17% du PIB de l’Union Européenne.

C’est dès le XIXème siècle que, prenant conscience des enjeux économiques, est apparue en France la nécessité d’assurer une concurrence loyale entre les fournisseurs potentiels des clients publics. L’ordonnance du 4 décembre 1836 a imposé la concurrence et la publicité aux marchés de l’Etat. Le mouvement d’encadrement de l’achat public s’est poursuivi jusqu’à nos jours, jusqu’au code des marchés publics de 2006.

Toutefois le droit de la commande publique n’est plus uniquement national, il est désormais la transposition de directives communautaires régulièrement modifiées et adaptées au contexte économique de l’Union Européenne. Ainsi, une nouvelle directive communautaire sur les marchés publics est actuellement en discussion entre le Parlement Européen, la Commission et le Conseil.

Parce qu’on ne vend pas à un client public comme à un client privé, le juriste d’entreprise ne pourra ignorer la culture juridique des clients de son entreprise et en particulier les contraintes spécifiques de l’achat public. Le formalisme des procédures, quelquefois perçu comme contraignant, est destiné à garantir une saine concurrence et la bonne utilisation des deniers publics. Connaitre les principes fondamentaux de la commande publique, à savoir l’égalité de traitement des candidats, la transparence des procédures et la liberté d’accès à la commande publique donnera au juriste d’entreprise les premiers réflexes face à une procédure d’achat public.

Comprendre que les notions de service public et d’intérêt général sous-tendent l’activité publique, permettra d’analyser au mieux les enjeux d’une procédure d’achat public et d’adapter au mieux conseils et recommandations pour permettre à l’entreprise de soumissionner avec les meilleures chances de succès. Dans le cadre de ces projets, le juriste d’entreprise sera amené à manier des outils contractuels aussi divers que le marché public, la délégation de service public ou le contrat de partenariat.

L’ACTEUR PUBLIC, Fournisseur de l’entreprise

De client, la collectivité publique peut passer au statut de fournisseur. De nombreuses activités économiques sont régulées ou nécessitent des autorisations administratives. Qu’il s’agisse de l’occupation du domaine public nécessaire au restaurateur pour installer sa terrasse, de la permission de voirie nécessaire à l’opérateur de réseaux de communications électroniques, de l’obtention d’un permis de construire, ou bien encore de l’achat de services de communications électroniques auprès d’un réseau d’initiative publique, le juriste d’entreprise sera nécessairement amené à se plonger dans le code de la propriété des personnes publiques, le code de l’urbanisme ou l’article L 1425-1 du Code général des collectivités territoriales pour ne citer que quelques textes.

L’ACTEUR PUBLIC, Partenaire de l’entreprise

Le rapprochement public/privé se manifeste également au travers du développement de projets communs en matière de recherche et d’innovation.

Il peut s’agir par exemple de tester des technologies via des contrats d’expérimentation technique, des usages en matière d’appropriation de nouvelles technologies ou d’outils destinés au développement durable… Les expérimentations permettent à l’entreprise privée, de vérifier un certain nombre d’aspects techniques et à la personne publique, de tester l’adéquation d’un projet technologique à ses besoins. L’intervention du juriste permettra de sécuriser un projet dans le respect des règles de la commande publique… La clause de confidentialité ou de protection du savoir-faire devra faire l’objet d’une vigilance accrue pour être compatible avec la nécessaire égalité de traitement des candidats si l’expérimentation devait être généralisée par la suite.

Grâce aux relations mises en place avec le monde de la recherche universitaire, les transferts de technologie vont pouvoir être valorisés par les entreprises. Le rôle du juriste sera primordial dans la définition des modalités de transferts, notamment grâce à la protection des innovations par les brevets. Son intervention sera le gage d’une coopération réussie, qui répondra aux attentes des partenaires publics et privés tout en valorisant le savoir-faire de chacun. La propriété industrielle est le point de rencontre commun à la recherche publique et l’entreprise : le laboratoire de recherche pourra valoriser ses travaux et l’entreprise y verra un moyen d’accroitre sa compétitivité.

Le juriste mettra en œuvre les outils nécessaires à une collaboration efficace. Son intervention sécurisera la négociation sur le partage des réalisations. Dans ce cadre, le juriste d’entreprise sera nécessairement amené à manier les règles de propriété intellectuelles spécifiques aux acteurs publics, notamment celles figurant dans le CCAG PI [3].

L’ACTEUR PUBLIC, Concurrent de l’entreprise

Enfin le juriste d’entreprise pourra être confronté aux questions de concurrence générées par l’activité industrielle et commerciale de certains acteurs publics. A titre d’exemple, depuis quelques années, on constate une intervention de plus en plus fréquente des collectivités territoriales dans le secteur social et marchand. Elles peuvent être amenées à se livrer à des activités économiques potentiellement en concurrence frontale avec le secteur privé.

De nouveaux secteurs sont ainsi investis par les collectivités publiques qui dans certains cas remettent au goût du jour le fameux « le socialisme municipal » du début du XXème siècle. Ainsi, les collectivités territoriales interviennent de plus en plus fréquemment sur un spectre très large, allant du maintien de commerces en milieu rural jusqu’à la construction et l’exploitation de réseaux de communications électroniques à haut ou très haut débit.
Cette activité pose la question d’une saine concurrence notamment lorsqu’elle donne lieu à des aides publiques. Ceci n’a pas échappé à la commission européenne qui a récemment eu l’occasion de se prononcer sur le sujet [4].

Le secteur public est en phase de modernisation. Des réformes sont mises en œuvre afin de concilier le développement de nouveaux besoins des citoyens, et le nécessaire respect des contraintes budgétaires. L’entreprise et son juriste ne peuvent ignorer les mutations en cours au sein du secteur public, qui se traduisent quotidiennement dans la vie des affaires.

Ainsi la distinction fondamentale des disciplines juridiques, impliquant spécialisation des enseignements et des étudiants, a-t-elle vocation à s’estomper progressivement. De là à parler de « publicisation du droit privé »…

Partant du constat, d’une part que le droit public était de plus en plus présent dans la vie des affaires et des entreprises, et que d’autre part, les collectivités publiques s’engageaient dans des réformes empruntant au monde de l’entreprise une commission droit public des affaires a été créée à l’AFJE.

Elle est un moyen d’échanger des connaissances, de partager des compétences et des expériences, entre juristes confrontées occasionnellement ou travaillant sur des sujets relevant du droit public des affaires. La commission comporte à ce jour 70 membres venant de secteurs d’activités très divers.

Isabelle Bailly-Etienne, responsable de la Commission Droit Public des Affaires de l’AFJE

A propos

Cet article provient du numéro 17 de Juriste Entreprise Magazine (JEM), magazine de l'Association Française des Juristes d'Entreprise (AFJE) dont le dossier spécial s'intéresse au droit public des affaires.