Dan Roskis, avocat associé, Eversheds Sutherland (France) LLP explore l'évolution du rôle du développement durable dans le domaine du droit de la concurrence en Europe.
Le développement durable prend une place grandissante en droit de la concurrence, qu’il s’agisse de la coopération entre entreprises par ailleurs concurrentes ou de contrôle des concentrations. Loin des effets de mode auxquels le droit n’échappe pas, il est ainsi devenu un sujet d’actualité important pour les autorités de concurrence.
Ce sujet a déjà été investi par certaines autorités nationales de concurrence[1], notamment l’autorité de concurrence néerlandaise (l’« ACM »), précurseur en la matière, qui avait publié des lignes directrices en 2021[2]. L’ACM considère en particulier que si la mise en œuvre d’accords de durabilité a été discutée avec elle au préalable, qu’elle n’a pas identifié de préoccupations dans ce cadre informel et qu’il s’avère in fine que ces accords sont contraires aux règles de concurrence, l’ACM n’imposera pas d’amende. De son côté, la Competition & Markets Authority (« CMA ») a publié le 12 octobre 2023 ses premières lignes directrices sur l’application du droit de la concurrence à des accords environnementaux[3].
En France, l’Autorité de la concurrence (l’« Autorité ») a rappelé dans sa feuille de route 2023-2024[4] qu’elle « s’attachera autant à sanctionner les comportements les plus nocifs en la matière qu’à accompagner les entreprises souhaitant mettre en place des coopérations nécessaires pour réussir la transition [écologique] ». De son côté, l’Autorité n’a pas publié de lignes directrices mais a eu l’occasion de prendre en compte le facteur environnemental dans sa décision rendue dans le cartel dit des linos, constitutif d’une entente « classique » sur les prix entre concurrents[5].
Au niveau européen, outre le Pacte Vert [6] et la « loi européenne sur le climat »[7], la Commission européenne (la « Commission »), dans le cadre de la révision des lignes directrices concernant les accords de coopération horizontaux, a introduit un chapitre relatif aux accords de durabilité[8]. Elle a également introduit, de manière plus limitée, la notion de développement durable dans les lignes directrices sur les restrictions verticales[9].
Prise en compte du développement durable dans le champ de l’antitrust
L’exemple le plus parlant est la sanction infligée par la Commission à Daimler, BMW, et au groupe Volkswagen, pour avoir restreint la concurrence concernant l’épuration des gaz d’échappement émis par les voitures à moteur diesel[10].
Les entreprises possédaient la technologie nécessaire pour réduire les émissions au-delà de ce qui était légalement exigé par les normes d'émission de l'UE. Cependant, elles ont renoncé à se faire concurrence en n’utilisant pas tout le potentiel de cette technologie permettant d’aller plus loin que le niveau d’épuration légalement prescrit. Plus particulièrement, elles se sont accordées sur les tailles et gammes des réservoirs d'AdBlue ainsi que sur la consommation moyenne estimée d'AdBlue tout en échangeant des informations sensibles sur ces éléments.
Les nouvelles lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 TFUE relatif aux accords anticoncurrentiels définissent le terme d’accord de durabilité comme « tout accord de coopération horizontale qui poursuit un objectif de développement durable, indépendamment de la forme de la coopération. » Cependant, les accords qui restreignent la concurrence ne sauraient échapper à l’interdiction des accords anticoncurrentiels au seul motif d’un objectif de développement durable.
Lorsque ces accords « n’ont pas d’incidences négatives sur les paramètres de la concurrence, tels que le prix, la quantité, […] ils ne sont pas à même de soulever des problèmes de » concurrence. A l’inverse, s’ils portent sur un ou plusieurs de ces paramètres, ils pourraient tomber sous le coup de l’article 101§1 du TFUE.
Autre nouveauté, les concurrents peuvent se mettre d’accord pour éliminer progressivement, ou remplacer les produits et les procédés non durables et ainsi se conformer à certaines normes ; ce sont les accords de normalisation en matière de durabilité. Cependant, malgré leurs retombées positives, ces accords peuvent restreindre la concurrence par la coordination ou la fixation des prix, l’exclusion d’autres normes, et l’exclusion de certains concurrents. Par conséquent, ces derniers, comme tous les autres accords en matière d’ententes, sont toujours susceptibles d’avoir un effet ou un objet anticoncurrentiel.
Irruption du développement durable dans le contrôle des concentrations
En 2020, la Commission s’est intéressée aux gains d’efficience en matière d’innovation durable dans le cadre de l’opération Metallo/Aurubis dans le secteur des débris de cuivre destinés à la fonte et au recyclage. Les parties faisaient valoir que cette acquisition procurerait des avantages environnementaux au sein de l’entité fusionnée par des transferts de technologie[11]. En effet, Metallo disposait de compétences spécifiques dans l’exploitation de technologies de récupération de métaux plus respectueuses de l’environnement.
Au niveau national, l’Autorité a interdit l’acquisition par le groupe Ardian de la Société du Pipeline Méditerranée-Rhône. Ce dernier faisait valoir qu’il orienterait la politique commerciale de la cible dans le sens de la transition énergétique. L’Autorité a écarté cette analyse en précisant néanmoins que des gains de nature écologique pourraient, en principe, être recevables en vue de contrebalancer les risques d’atteinte à la concurrence[12]. Ce n’est donc que partie remise pour les entreprises souhaitant faire valoir des gains d’efficience « durables ».
En conclusion, le développement durable et l’impact environnemental ne sauraient constituer l’alpha et l’oméga du droit de la concurrence dans la mesure où ils ne pourraient à eux seuls justifier – ou condamner - un accord ou une opération susceptible d’avoir par ailleurs des effets anticoncurrentiels. Il reste que le droit de la concurrence peut apporter sa pierre à l’édifice de la transition écologique, selon la volonté exprimée par plusieurs autorités de concurrence en Europe.
Dan Roskis, Avocat associé, Eversheds Sutherland (France) LLP
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[1] Competition Market Authority, Guidance, Environmental sustainability agreements and competition law, 2021 et Austria's Federal Competition Authority, Guidelines on the Application of Sec. 2 para. 1 Cartel Act to Sustainability Cooperations (Sustainability Guidelines), 2022
[2] ACM, Guidelines on Sustainability Agreements, Opportunities within Competition Law, 2021
[3] Voir "Takeaways From The CMA's Green Collaboration Guidance” By Julia Woodward-Carlton and Elizabeth Coleman, Eversheds Sutherland
[4] Autorité de la concurrence, feuille de route 2023-2024, 3 mars 2023
[5] Décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols résilients
[6] Commission européenne, Le pacte vert pour l’Europe, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, 11 décembre 2019
[7] Règlement (UE) 2021/1119 du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 2021 établissant le cadre requis pour parvenir à la neutralité climatique et modifiant les règlements (CE) n° 401/2009 et (UE) 2018/1999
[8] Commission européenne, lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du TFUE aux accords de coopération horizontale, 1er juillet 2023
[9] Commission européenne, lignes directrices sur les restrictions verticales, 2022
[10] Commission européenne, Communiqué de presse, 8 juillet 2021
[11] Commission européenne, affaire M.9409 – Aurubis / Metallo Group Holding, 4 mai 2020
[12] Décision n° 21-DCC-79 du 12 mai 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la Société du Pipeline Méditerranée-Rhône par la société Transport Stockage Énergies