A l'occasion de l'examen de plusieurs pourvois, la chambre criminelle de la Cour de cassation a été saisi d'un avis relatif au placement d'un ressortissant d’un Etat tiers à l’Union européenne en garde à vue, sur le fondement du seul article L. 621-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), suite aux arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne du 28 avril 2011 (El Dridi) et du 6 décembre 2011 (Achugbabian).
Dans son avis du 5 juin 2012, la Cour de cassation a jugé que le ressortissant d’un Etats tiers ne pouvait être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure diligentée contre lui du seul chef d'entrée ou séjour irrégulier sur le territoire national, et qu'il ne pouvait, dans l’état du droit antérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 14 avril 2011 relative à la garde à vue, être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure diligentée pour entrée ou séjour irréguliers selon la procédure de flagrant délit le placement en garde à vue n’étant possible, qu’à l’occasion des enquêtes sur les délits punis d’emprisonnement.

Suite à cet avis, la Cour de cassation, dans trois arrêts du 5 juillet 2012, a jugé que les ressortissants d’un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n’encourent pas l’emprisonnement prévu par l’article du CESEDA précité, lorsqu’il se trouve dans l’une ou l’autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure de flagrant délit diligentée  de ce seul chef.