Dans les contrats de vente et de rachat d'entreprises (SPA), il est essentiel de définir le régime de responsabilité de chacune des parties pour toute contingence (imprévu) pouvant survenir au cours de la Due Diligence ou lors de la clôture de l’opération. C'est pourquoi il est nécessaire d'établir dans ces contrats une série de Déclarations et de garanties (Representations and warranties) ainsi que des dommages spécifiques (indemnities), pour lesquels le vendeur ou l'acheteur, selon le cas, sera responsable.

Les parties ont souvent intérêt à obtenir des garanties sur les responsabilités de la contrepartie stipulées dans le contrat. Pour ce faire, il existe de nombreux instruments juridiques, que nous allons expliquer dans cet article. Il convient toutefois de noter que les parties contractantes choisissent parfois de convenir directement d'une adaptation des prix, sans prévoir de garantie.

Les garanties peuvent concerner aussi bien le vendeur que l'acheteur. Les plus courantes sont les suivantes :

Aval

L’aval permet d'adosser l’opération à la solvabilité d'un tiers, généralement une institution financière. L’aval bancaire constitue une garantie d'une obligation de paiement en faveur de l'une ou l'autre des parties, de sorte que la banque répondra en cas d'obligation de paiement découlant de l'une des contingences définies dans le contrat.

Il s'agira normalement d'un aval sur première demande, et sans bénéfice d'exclusion, qui facilite le paiement immédiat par la banque. L’aval est un contrat distinct du SPA. Contrairement à la caution, qui est une garantie accessoire au contrat principal, le garant ne peut opposer au bénéficiaire de l’aval les exceptions de la partie garante au contrat de vente, mais seulement celles qui figurent dans la police de l’aval.

Le recours à l’aval bancaire entraîne des frais et des commissions, de sorte que, à titre alternatif ou complémentaire, un aval personnel peut être fournie par une personne physique ou morale, généralement la société mère de l'une ou l'autre des parties ou les associés personnes physiques détenant les parts. En tout état de cause, le montant maximal d'un aval bancaire est généralement adapté à l'échéance des garanties pour contingences, ainsi qu'à la prescription des différentes responsabilités, ce qui réduira progressivement ses coûts financiers.

Retenue de prix et contrat Escrow

Le Escrow est un dépôt au nom d'un tiers (Escrow Agent) désigné par les parties. Le montant déposé est généralement une somme retenue sur le prix d'achat convenu, qui sera remise au vendeur lorsque la condition convenue dans le contrat aura été remplie (généralement l'expiration du délai fixé pour répondre à cette contingence).

Il est important de détailler les fonctions de l'Escrow Agent en ce qui concerne l'administration du montant à payer, ainsi que le processus de résolution des litiges en cas de désaccord sur la réalisation de la condition convenue.

Assurance W&I

Ces dernières années, l'utilisation de polices d'assurance dans les opérations de fusion et d'acquisition est devenue de plus en plus répandue (W&I Insurance). Cette assurance couvre généralement la responsabilité de la partie vendeuse en cas de non-respect des Déclarations et Garanties du contrat.

L'acheteur souscrit généralement l'assurance, la prime étant déduite du prix d'achat, de sorte que l'assureur est directement responsable de la demande de l'acheteur en cas de contingence. Une différence peut être faite entre une assurance avec ou sans recours, selon que la responsabilité du vendeur peut être invoquée au-delà d'un certain seuil. En revanche, lorsque la police est souscrite par le vendeur, ce dernier reste responsable vis-à-vis de l'acheteur de la violation des R&W, mais peut cependant demander à l'assureur de couvrir les montants réclamés, conformément à ce que stipule la police.

Dans les deux cas, la souscription de l'assurance engendre l'implication de la compagnie d'assurance qui souscrit l'assurance W&I dans le processus de vente, y compris la Due diligence et la rédaction des clauses de Representations & Warranties. Cela peut constituer un inconvénient, mais il est compensé par la solvabilité offerte par la compagnie d'assurance une fois l’opération conclue. La souscription d'une assurance est encore plus judicieuse lorsqu'il y a plusieurs vendeurs et que la responsabilité est conjointe et solidaire. Elle est également très utile lorsque les parties vont entretenir une relation d'affaires à l'avenir et souhaitent éviter les problèmes découlant du processus d'acquisition, ou concernant les fonds qui désinvestissent et reversent le rendement à leurs investisseurs.

En tout état de cause, la police ne couvre normalement pas l'obligation de payer de l'assureur dans les cas suivants :

• Les contingences connues au moment de la souscription de la police.
• Les obligations et engagements des vendeurs concernant la gestion de l'entreprise pendant la période intermédiaire ou après la date de clôture.
• Les dommages découlant d'actes délictuels de la personne assurée.
• Les contingences de nature environnementale, fiscale ou en cas de blanchiment d'argent.

La négociation et la rédaction des garanties sont une partie essentielle du processus de vente et de rachat d’entreprises, et ne remplacent en aucun cas le processus de Due Diligence, mais fournissent plutôt une opportunité de collaborer avec le tiers garant afin de définir plus précisément l'objet du contrat et les responsabilités de chaque partie.

David del Valle Díez, avocat département M&A. AGM Avocats-Abogados