La loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, est loin d’être passée incognito. Un peu moins d'un an après son entrée en vigueur, la salle est comble pour l’atelier « secret des affaires » des Débats du Cercle Montesquieu, ce jeudi à Paris. Craintes, réussites ou difficultés, les intervenants se sont confiés sur l’application, parfois laborieuse, de cette directive européenne transposée.

Identifier les renseignements précieux

57% des entreprises françaises estimeraient ne pas détenir d’informations stratégiques selon une enquête menée par le Centre Régional d’Observation du Commerce, de l’Industrie et des Services de la CCI Paris Ile-de-France en mai 2018. « Le secret d’affaires est largement sous-estimé : cela ne recouvre pas seulement les recette industrielle. La nature de l’information n’est pas définie, elle peut être technique, commerciale ou financière dès lors qu’elle a une valeur pour l’entreprise », explique Céline Leroy, experte juridique associée chez Eight Advisory.

Autant de données qui doivent être répertoriées et classées pour rentrer dans le champ d’application de la loi puisqu’elles doivent faire l’objet de « mesures de protection raisonnables » (article L. 151-1 du code de commerce). « Il faut à nouveau réaliser une cartographie des risques. Procéder de manière très méthodique est indispensable car les informations sont éparpillées dans l’entreprise », expose Fabienne Clarac Huyghues Despointes, directrice juridique pour Diagnostica Stago.

Cadenasser l’information

Une fois les données identifiées, il s'agit d'éviter qu’elles ne soient dévoilées. Pour cela, plusieurs techniques dont la protection par le contrat de travail. « Le meilleur moyen est encore d’insérer une clause proche de celles de propriété intellectuelle sans qu’elle ne constitue une atteinte à la liberté de travailler de l’employé ou une clause de non-concurrence déguisée », préconise Frank Bourgeois, avocat associé chez Eversheds Sutherland.

Anticiper toute accusation

Mais le risque du secret d'affaires ne vient pas seulement du fait qu’il puisse s’ébruiter. Les entreprises peuvent également être détentrices et utilisatrices illicites d'une information malgré leur bonne foi. « Cela s’apparente à une responsabilité sans faute », déplore Frank Bourgeois. Les sociétés ont l’obligation de moyen de chercher à savoir si leurs partenaires ou elles-mêmes violent le secret des affaires. En admettant que leur bonne foi soit prouvée, elles bénéficieraient tout de même dans ce cas, d’une sanction même moins sévère.

Sanction d'ailleurs exclusivement civile que certains praticiens ne trouvent « pas réellement dissuasive » à côté des sanctions pénales du droit de la propriété intellectuelle ou issues de la transposition allemande de la même directive. Le délai pour agir sur le fondement du secret des affaires est cependant plus long en France que celui de certains de ses voisins. Une mauvaise harmonisation du droit européen qui risque de déboucher sur un nouveau dumping.

Louise Jammet