La prise illégale d’intérêts ne se débarrasse pas de son intérêt quelconque

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Matthias Guillou, associé, et Hélène Church, avocate au cabinet Chemarin & Limbour, livrent leur analyse de la décision du 5 avril 2023 dans laquelle la Cour de cassation se prononce pour la première fois sur la nouvelle définition de « l’intérêt » du délit de prise illégale d’intérêts depuis la loi n°2021-1729 du 22 décembre 2021.

Par une décision du 5 avril 2023, publiée au Bulletin (Cour de cassation, chambre criminelle, 5 avril 2023, n°21-87.217) les juges se sont prononcés pour la première fois sur la nouvelle définition de « l’intérêt » du délit de prise illégale d’intérêts depuis sa modification par la loi n°2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire.

En dépit des changements opérés par le législateur au terme d’un important débat doctrinal et législatif, les juges confortent l’intégralité de l’édifice jurisprudentiel en considérant que la notion d’« intérêt quelconque », interprétée de manière extensive par la jurisprudence et celle d’« intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité », récemment introduite par la loi, sont « équivalentes ».

En se fondant sur deux décisions de la Cour de cassation saisie par question prioritaire de constitutionnalité rendues avant l’entrée en vigueur de la loi, la Cour de cassation retient que les solutions jurisprudentielles antérieures sur « l’intérêt quelconque » entendaient déjà garantir l’exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions publiques[1].

Pas de changement substantiel des prévisions de l’article 432-12 du Code pénal donc depuis la redéfinition de « l’intérêt », comme l’espéraient pourtant les acteurs publics, les élus locaux et les praticiens.

Jusqu’à la loi n°2021-1729 pour la confiance dans l’institution judiciaire du 22 décembre 2021, le premier alinéa de l’article 432-12 du Code pénal définissait la prise illégale d’intérêts comme le fait, « pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ».

Des différents éléments constitutifs de l’infraction, c’est la notion floue « d’intérêt quelconque » qui avait cristallisé le débat ces dernières années en raison des multiples propositions de redéfinition et de restriction dont elle avait fait l’objet.

Tel qu’interprété par la jurisprudence, l’ancien « intérêt quelconque » punissait de manière large tout acteur public ayant un intérêt dans une entreprise ou une opération dont il aurait également la charge.

Ainsi, sans distinction, la jurisprudence condamnait l’existence d’un intérêt matériel ou moral ou d’un intérêt direct ou indirect, par personnes interposées.

L’intérêt moral était lui-même caractérisé quel que soit le lien qui unissait le fonctionnaire à l’opération : il pouvait ainsi s’agir d’un lien d’amitié, d’un lien familial, d’un lien d’affaires ou d’un lien politique et peu importait que l’intérêt litigieux ne soit pas en contradiction avec l’intérêt général ou même que ce dernier soit d’une très faible intensité.

Il était par ailleurs indifférent aux juges que l’acteur public n’ait tiré aucun profit de la décision prise ou qu’il n’ait pas cherché à en obtenir[2].

Puisque le législateur avait entendu sanctionner « l’intérêt quelconque », la jurisprudence s’y employait avec une ardeur presque excessive.

La notion « d’intérêt » devenait alors si englobante qu’elle faisait planer un risque pénal constant sur les acteurs publics. De l’insécurité juridique générée par les solutions jurisprudentielles, c’est l’efficacité des outils permettant de mettre en œuvre les politiques publiques qui était en cause.

Afin de remédier à ces difficultés, une proposition de loi du 24 juin 2010 suggérait de réduire le champ d’application de l’infraction en substituant à l’« intérêt quelconque » l’« intérêt personnel distinct de l’intérêt général »[3].

Puis, la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique proposait dans un rapport remis au président de la République le 26 janvier 2011 de substituer aux mots « un intérêt quelconque », les mots « un intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de la personne »[4].

Dans ce rapport, bien que la Commission estimât ce délit comme essentiel, elle proposait d’en aménager la définition « afin d’éviter qu’en respectant les obligations déontologiques que lui impose la loi ou que lui prescrit un code de conduite, le responsable public ne se rende en réalité coupable d’un délit de prise illégale d’intérêts », notant également que cette infraction au « champ d’application potentiellement très large » n’avait pas d’équivalent en termes de sévérité dans les pays de l’OCDE[5].

Effectivement, même Outre-Atlantique, si les fervents défenseurs de la probité que sont les Etats-Unis connaissent une infraction pénale condamnant la prise d’intérêts par l’agent public, celle-ci demeure cantonnée aux seuls intérêts financiers. Par ailleurs, cette infraction y est punie par des peines sensiblement plus faibles, à savoir entre un an d’emprisonnement et cinq ans en cas d’élément intentionnel spécial et des amendes comprises entre 50.000 et 250.000 dollars[6] contre une peine encourue de cinq ans d’emprisonnement et 500.000 euros d’amende en France, assortie, éventuellement, de peines complémentaires telles que l’interdiction des droits civiques et droit de vote[7] et le prononcé d’une peine d’inéligibilité pouvant aller jusqu’à cinq ans[8].

C’est ainsi que le 23 décembre 2023, le nouvel article 423-12 du Code pénal faisait son apparition punissant « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement. »

De cette nouvelle définition, trois conséquences auraient pu être tirées :

  • D’abord, en sanctionnant « la prise d’un intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de la personne » en lieu et place de « l’intérêt quelconque », le législateur semblait souhaiter mettre en place un intérêt qualifié, c’est-à-dire plus exigeant que le précédent ;
  • Par ailleurs, en introduisant une telle notion, les praticiens pouvaient légitimement penser qu’il appartenait désormais au Ministère Public de démontrer que le fonctionnaire avait abusé de ses fonctions dans un intérêt personnel, et non de le présumer comme cela avait pu être déduit des solutions jurisprudentielles antérieures ;
  • Enfin, l’incrimination nouvelle s’avérant plus précise et, par conséquent, plus clémente que la précédente, la loi pénale nouvelle pouvait être considérée comme « plus douce» et donc applicable immédiatement aux affaires non définitivement jugées[9].

Quelle ne fût pas la surprise lorsque la Cour de cassation jugea, le 5 avril 2023, en écartant le moyen tiré de la rétroactivité « in mitius », que la loi nouvelle n’était pas plus douce car la récente notion était équivalente à l’ancienne :

« [L]es prévisions de l’article 432-12 du code pénal dans sa rédaction issue de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 aux termes de laquelle l’intérêt doit être de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de l’auteur du délit sont équivalentes à celles résultant de sa rédaction antérieure par laquelle le législateur, en incriminant le fait, par une personne exerçant une fonction publique, de se placer dans une situation où son intérêt entre en conflit avec l’intérêt public dont elle a la charge, a entendu garantir, dans l’intérêt général, l’exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions publiques ».

Était en cause, en l’espèce, l’attribution, par la Directrice Générale des Services d’une commune d’un lot à une SCI créée par son compagnon et dont elle était la gérante et propriétaire d’une part importante du capital social.

Pour caractériser la prise illégale d’intérêts, les juges du fond avaient notamment retenu que cette Directrice, bien qu’elle n’ait pas fait partie de la commission qui avait décidé de l’attribution du lot, avait joué un rôle dans la conduite du projet la conduisant à superviser une opération dans laquelle elle avait un intérêt.

Si l’existence d’un intérêt personnel ne faisait pourtant pas vraiment débat, elle entendait, avec la maire de la commune condamnée pour complicité[10], voir reconnaître que la définition de l’intérêt telle qu’issue de la loi du 22 décembre 2021 avait vocation à s’appliquer à des faits commis antérieurement à sa promulgation car il s’agissait d’une loi pénale plus douce.

En rejetant leur moyen, et à la place de proposer une définition précise de l’intérêt « de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité », la Cour de cassation faisait le choix de la simplicité et se fondait sur deux anciennes décisions pour affirmer que lorsque la jurisprudence avait caractérisé un « intérêt quelconque », elle entendait déjà par-là garantir l’exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions publiques.[11]

La question se posait en effet, au lendemain de l’entrée en vigueur de la loi, de savoir si la nouvelle définition de l’intérêt était une modification de pure forme servant à introduire de la cohérence dans l’ensemble législatif ou si elle entraînerait une modification de la notion au fond et une restriction du champ d’application du délit.

En 2011 déjà, la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique avait présenté l’alternative qui s’offrait au juge :

« [C]oexistent en droit positif deux formules, selon qu’on sanctionne tout intérêt, ce qui est le cas du code pénal et du code général des collectivités territoriales, ou un intérêt de nature à compromettre l’indépendance (ou l’impartialité) de l’agent. Il est paradoxal que les éléments constitutifs du délit soient conçus, au moins formellement, en des termes plus larges que l’obligation figurant au 3° du I de l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 pour les fonctionnaires, que les règles figurant dans plusieurs législations spécialisées notamment en matière de santé ou, plus généralement, que le principe d’impartialité appliqué par le juge administratif. S’il n’est pas certain que la discordance terminologique se traduise par une différence marquée sur le fond, l’objet commun de ces dispositions étant de réprimer la détention d’intérêts susceptible d’altérer l’impartialité et l’indépendance des personnes concourant à l’exercice des fonctions publiques, il paraît difficile de s’accommoder d’une telle insécurité juridique. »[12]

Le 5 avril 2023, la Cour de cassation a considéré que la loi n’avait abouti qu’à une modification cosmétique et confirmait ainsi l’édifice jurisprudentiel d’antan, tout en confortant l’existence de ce qui peut être interprété comme une sorte de présomption de fait d’atteinte à l’impartialité de l’acteur public, quelle que soit la nature de cet intérêt.

Pour autant, la solution retenue ne répond pas aux préoccupations des acteurs publics.

En effet, la difficulté de cette infraction tient au fait que tous ses éléments constitutifs ont été interprétés de manière extensive par la jurisprudence :

  • S’agissant du champ d’application ratione personae, l’infraction de prise illégale d’intérêts vise tous les acteurs publics : agents publics, membres du Gouvernement, collaborateurs de cabinets, les membres d’autorités administratives indépendantes, dirigeants d’établissements publics et d’entreprises publiques, ainsi que les collaborateurs occasionnels du service public comme les experts, qui sont « chargés d’une mission de service public » et toute personne investie d’un mandat électif public.
  • S’agissant du critère tenant à l’exercice de ses attributions par l’acteur public, les juges ont eu l’occasion de décider qu’il était indifférent que l’acteur public n’ait pas lui-même pris une décision l’avantageant ou que ses fonctions d’administration ou de surveillance n’impliquent pas de pouvoirs décisionnels.

Aussi, le simple fait, de prendre part, d’une manière quelconque à une affaire relevant de sa compétence et dans laquelle l’agent se trouve avoir un intérêt suffit à caractériser la surveillance ce qui a permis de sanctionner le fait pour un élu local « intéressé », de participer, même sans voter à la réunion de l’organe délibérant de sa collectivité.[13]

Une définition qualifiée de « l’intérêt » prenant davantage en compte la fonction publique exercée et l’influence de cet intérêt sur son impartialité, son indépendance ou son objectivité aurait permis d’exclure certaines hypothèses du champ d’application et, partant, de rassurer les acteurs publics.

A l’instar de nombreuses infractions en matière de probité, la prise illégale d’intérêts répond à un double objectif : punir ceux qui ont délibérément cherché à profiter de leurs fonctions et prévenir tout soupçon dont les acteurs publics pourraient faire l’objet afin de restaurer le lien de confiance avec les administrés.

A vouloir favoriser le second objectif, la Cour de cassation nous semble dévoyer le premier en rendant l’infraction extensible au point qu’elle puisse empêcher l’exercice serein de leurs fonctions par les acteurs publics.

Matthias Guillou, associé, et Hélène Church, avocate au cabinet Chemarin & Limbour

___________________

NOTES

[1]              Cass. crim., 19 mars 2014, n° 14-90.001 QPC; Cass. crim., 20 déc. 2017, n°17-81.975 QPC

[2]              Cass. crim., 22 oct. 2008, n° 08-82.068 « L’intérêt, matériel ou moral, direct ou indirect, pris par des élus municipaux en participant au vote des subventions bénéficiant aux associations qu’ils président entre dans les prévisions de l’article 432-12 du code pénal ; qu’il n’importe que ces élus n’en aient retiré un quelconque profit et que l’intérêt pris ou conservé ne soit pas en contradiction avec l’intérêt communal ».

[3]              Sénat, Proposition de loi visant à clarifier le champ des poursuites de la prise illégale d’intérêts, 17 mars 2009, adoptée le 24 juin 2010

[4]              Rapport de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique « une nouvelle déontologie de la vie publique », remis au Président de la République le 26 janvier 2011, aussi appelé « Rapport Sauvé » p. 78, Proposition n°12

[5]              Ibid., p. 31

[6]              18 United States Code § 208 - Acts affecting a personal financial interest; § 216; § 3571

[7]              Article 131-26 du Code pénal

[8]              Article 432-17 du Code pénal

[9]              Aux termes de l’article 112-1 du Code pénal dispose, dans son alinéa 1er que : « [s]ont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis. » L’alinéa 3 prévoit que « [t]outefois, les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes. » Au contraire, les lois pénales considérées comme « plus sévères » ne s’appliquent qu’aux procédures engagées après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.

[10]             Il était reproché à la maire de la commune d’avoir signé l’acte de vente à la SCI devant le notaire en ayant connaissance que la Directrice Générale des Services était la gérante de la SCI bénéficiaire et donc en ayant conscience de la situation de conflit d’intérêts dans laquelle elle se trouvait.

[11]             Une première QPC du 3 janvier 2014 n° 14-90.001 avait été posée en ces termes : « Les dispositions de l’article 432-12 du code pénal, telles qu’interprétées de façon constante par la Cour de cassation, en ce qu’elles incriminent des comportements qui ne portent atteinte ni à l’intérêt général, ni à des intérêts particuliers, mais constituent seulement une potentialité de faute, sont-elles conformes au principe constitutionnel de nécessité et de proportionnalité de la peine, garanti par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ainsi qu’au principe de légitimité de l’incrimination, selon lequel la loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société, garanti par l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ? »

La deuxième QPC du 2 octobre 2017 n° 17-81.975 avait été posée comme suit : « Les dispositions de l’article 432-12 du code pénal, telles qu’interprétées de façon constante par la Cour de cassation, en ce qu’elles incriminent des comportements ne portant pas atteinte à l’intérêt général ni aux intérêts particuliers, sont-elles contraires au principe de nécessité et de proportionnalité des peines consacré par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et au principe de légitimité de l’incrimination qui découle de l’article 5 de cette même Déclaration de 1789 ? »

Les deux décisions du 19 mars 2014, QPC n° 14-90.001 et 20 décembre 2017, QPC n° 17-81.975 y répondaient « que la question posée ne présente pas, à l’évidence, un caractère sérieux dès lors que le législateur, en incriminant le fait, par une personne exerçant une fonction publique, de se placer dans une situation où son intérêt entre en conflit avec l’intérêt public dont elle a la charge, a entendu garantir, dans l’intérêt général, l’exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions publiques, de sorte que l’article critiqué ne porte atteinte à aucun des principes constitutionnels invoqués »

[12]             Rapport de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique « une nouvelle déontologie de la vie publique », remis au Président de la République le 26 janvier 2011, aussi appelé « Rapport Sauvé » p. 78, Proposition n°12

[13]             Cass. Crim., 22 février 2017, n° 16-82039


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