Quelles solutions pour un investisseur européen en litige contre un Etat de l’Union européenne ?

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Article de Flore Poloni, associée, et Kimberley Bazelais, avocate, chez Signature Litigation.

Avec l’arrêt Achmea[1], la Cour de Justice de l’Union Européenne (« CJUE »), jugeant que les clauses de résolution des litiges contenues dans les traités bilatéraux d’investissement (« TBI ») intra-UE – qui prévoient généralement le recours à l’arbitrage – devaient être considérées comme incompatibles avec le droit de l’UE, a fait souffler un vent de panique sur la communité de l’arbitrage. Suite à cette décision controversée, la Commission Européenne a engagé via un traité[2] un processus d’extinction de ces TBI, avec dès 2021 une procédure formelle d’infraction à l’encontre des Etats-membres récalcitrants[3].

Les critiques de cette position ont jusqu’à présent globalement eu pour point de convergence la fin de l’arbitrage d’investissement intra-UE. Nous nous intéressons ici aux conséquences de la disparition de ces TBI sur la protection des investisseurs.

L’Union Européenne s’est voulu rassurante à cet égard. Si certains standards de protection classiques ne retrouveront pas d’équivalent (les clauses de nation la plus favorisée par exemple), la vaste majorité (protection contre les traitements arbitraires et discriminatoires ou l’expropriation, garantie d’un certain degré de sécurité), peuvent être retrouvés dans des instruments du droit de l’UE tels que le TFUE, la Charte des Droits Fondamentaux, les principes généraux du droit de l’UE, et la législation européenne spécifique à chaque secteur[4].

La fin des TBI intra-UE ne sonne donc pas tout à fait le glas de la protection des investisseurs au sein de l’UE, mais implique sa complexification en raison de la variété et la dispersion des normes applicables. Il faudra notamment que les investisseurs vérifient les protections assurées par la loi d’investissement de l’Etat-hôte envisagé.

D’un point de vue procédural, le traité d’extinction mentionné ci-dessus empêche toute demande d’arbitrage future sur le fondement des TBI intra-UE. Il met aussi fin à toutes les procédures actuellement en cours. A défaut d’un règlement transactionnel avec l’Etat[5], l’investisseur forcé de retirer sa demande d’arbitrage n’a d’autre alternative que d’introduire une action devant les juridictions de l’Etat membre concerné, sur le fondement du droit de l’UE ou du droit national, ce qui n’est guère la voie de droit plébiscitée des investisseurs étrangers, les risques en étant plus ou moins marqués selon l’Etat-hôte en cause.

Les procédures spécifiques au droit de l’UE désormais disponibles aux investisseurs pour faire valoir leurs droits contre un Etat-membre au titre du droit de l’UE sont limitées.

L’action « Francovich » permet à un individu d’obtenir une indemnisation en réparation d’une violation du droit de l’UE par un Etat-membre[6]. Néanmoins, les différences importantes entre les systèmes juridiques de l’UE en matière de causalité, de procédure, et d’amplitude des dommages-intérêts pouvant être accordés, ainsi que l’absence de données centralisées en provenance des tribunaux étatiques permettant de déchiffrer ces différences, rendent difficile l’évaluation de l’efficacité réelle de ce recours[7].

Le renvoi préjudiciel, qui pourrait en théorie permettre aux investisseurs de soumettre à la CJUE des questions d’interprétation du droit de l’UE dans l’hypothèse où leurs droits substantifs dépendent de cette interprétation, est entièrement tributaire de l’appréciation discrétionnaire des juges étatiques. Ce renvoi ne présente pas par ailleurs la possibilité d’une indemnité comme conséquence mécanique, ce qui en réduit considérablement l’utilité pratique.

Enfin, la procédure d’infraction est également d’un intérêt limité pour l’investisseur lésé. Bien qu’il puisse adresser une pétition à son Etat d’origine ou à la Commission[8], cette dernière a seule la faculté d’y faire suite. Ce n’est pas sans rappeler le mécanisme de la protection diplomatique exercée discrétionnairement par les Etats, dont les lacunes avaient notamment impulsé le développement de l’arbitrage d’investissement. De plus, la procédure d’infraction n’a pas de vocation indemnitaire, ayant pour seule fonction de veiller au respect du droit de l’UE par les Etats.

Bien qu’en principe le droit de l’UE ne manque pas de protections procédurales à l’égard des justiciables[9], c’est en définitive bien la possibilité d’obtenir une indemnisation dans des proportions similaires à celles qui étaient accessibles en arbitrage, qui semble désormais faire défaut. Il n’est pas impossible au demeurant que ce fut là l’une des motivations du démantèlement de l’arbitrage intra-UE.

Les investisseurs devront pourtant rapidement s’adapter au nouveau statu quo. En effet, malgré quelques hésitations persistantes notamment relatives au Traité de la charte sur l'énergie[10], les décisions se sont récemment multipliées pour rejeter la compétence des arbitres vis-à-vis des TBI intra-UE[11].

À défaut d’une solution juridictionnelle évidente, cette nouvelle réalité conduira potentiellement certains investisseurs à structurer leurs investissements via des Etats tiers afin, de préserver leur possibilité de recourir à l’arbitrage d’investissement dans les mêmes conditions qu’auparavant[12].

Flore Poloni, associée, et Kimberley Bazelais, avocate, chez Signature Litigation

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NOTES

[1] République Slovaque c. Achmea BV (C-284/16), 6 mars 2018

[2] Accord portant extinction des traités bilatéraux d’investissement entre États membres de l’Union du 29 mai 2020

[3] Il s’agissait de l’Autriche, de la Suède, de la Belgique, du Luxembourg, du Portugal, de la Roumanie et de l’Italie.

[4] La Commission a à cet égard fourni le 19 juillet 2018 des orientations sur la protection des investissements dans l'UE : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52018DC0547

[5] L’article 8 du traité d’extinction prévoit un « dialogue structuré » avec l’intervention d’un facilitateur impartial si nécessaire, pour aboutir à une résolution extrajudiciaire.

[6] Andrea Francovich et autres c. Italie, Affaires CJUE C-6/90, C-9/90 et C-9/90, 19 novembre 1991

[7] Paparinskis, M., « Investors’ Remedies under EU and International Investment Law », Journal of World Investment and Trade Volume 17, Issue 6 (2016), pp. 919–941

[8] Articles 258 et 259 TFUE

[9] Le droit à un recours effectif et à un procès équitable étant consacré à l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE.

[10] Komstroy LLC c. République de Moldavie, Affaire CJUE C‑741/19, 2 septembre 2021, Kammergericht Berlin, Décision 12 SchH 6/21 du 28 avril 2022

[11] Annulation par la Cour d’appel de deux sentences par lesquelles les tribunaux arbitraux s’étaient déclarés compétents, 19 avril 2022, n° RG 20/14581 et 20/13085 ; rejet historique par un tribunal arbitral d’une demande sur le même fondement et donnant raison à l’Espagne qui avait soulevé une exception d’incompétence, Green Power Partners & SCE Solar Don Benito c. Espagne, arbitrage SCC n°2016/135

[12] Gonin, E., O’Reilly, R. « Chapter 5: Intra-EU Investment Protection and the Rule of Law », in Stanič, A., Baltag, C. (eds), The Future of Investment Treaty Arbitration in the EU: IntraEU BITs, the Energy Charter Treaty, and the Multilateral Investment Court, Kluwer Law International (2020), pp. 63-88

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