Après la publication du décret du 18 février1 et de l’arrêté du 7 mars 20222 renforçant le rôle du Service de l’information stratégique et de la sécurité économiques (SISSE) pour assurer le respect de la loi improprement dite de « blocage », mieux dénommée loi « Preuves »3, les entreprises françaises devraient désormais s’attacher à appliquer cette loi. Celle-ci est d’autant plus utile qu’elle renvoie aux traités d’entraide judiciaire internationale, i.e. à des procédures librement négociées entre Etats sur le fondement des principes fondamentaux du droit.
En cas de litiges privés transfrontaliers, le principal traité d’entraide est la Convention de La Haye sur la collecte des preuves à l’étranger en matière civile et commerciale4 ratifiée par une soixantaine d’Etats, dont les Etats-Unis et la France. Ainsi, une entreprise française confrontée à une demande de discovery ou de pre-trial discovery5 est en mesure de rappeler lors des négociations sur le périmètre des preuves avec la partie adverse, les principes de cette Convention : d’une part, la transmission des preuves s’arrête au moment où est en jeu la souveraineté de l’Etat dont relève la société requise ; d’autre part, la transmission de preuves doit se limiter à ce qui est nécessaire au litige. Ces principes permettent de réduire la portée des demandes de discovery ou de pre-trial discovery qui a atteint, à l’ère du numérique, des proportions inégalées, portant souvent sur des milliers voire des millions de documents.
Dans ce contexte, l’intervention du SISSE prévue par le décret et l’arrêté susvisés facilitera l’application de l’article 1er de la loi « Preuves »6 interdisant de communiquer des informations dont la communication attenterait aux intérêts supérieurs de la France, sa souveraineté et ses intérêts économiques essentiels. Le Guide AFEP/MEDEF élaboré en concertation avec le ministère de l’Économie et des Finances (voir le site de ce dernier) fixe des critères d’identification de ces données7.
Trois questions se posent concernant spécifiquement le secteur bancaire :
- Le Guide ne se référant pas aux services financiers, mais avant tout aux activités visées à l’article L.151-3 du code monétaire et financier (CMF)8, les secrets bancaires peuvent-ils être rangées parmi les données sensibles à identifier avec l’aide du SISSE ?
- Le secret bancaire peut-il être invoqué de manière autonome ?
- Les grands groupes bancaires français présents dans le monde peuvent-ils communiquer des secrets bancaires de l’ensemble du groupe, mère et filiales ?
Premièrement : le SISSE peut avoir à conseiller une banque sur les critères d’identification des données sensibles dont la communication nuirait aux intérêts de la France. Parmi les entreprises en possession de données sensibles touchant aux intérêts de la France, le Guide cite en effet celles qui contribuent « à la puissance économique ou stratégique » du pays et « aux politiques nationales de relance et de résilience économique ».
Deuxièmement, les banques sont légitimes à invoquer le secret bancaire dont le respect s’impose cumulativement à la loi « Preuves ». S’agissant de la production en justice de données bancaires, le juge français met en balance les intérêts des plaignants à obtenir ces données avec la protection de la sécurité et du bon fonctionnement du système bancaire français. La production des documents ne se justifient que s’ils sont « indispensables pour prouver la responsabilité de la banque » ou concernent « directement » le demandeur9 ; des critères à faire valoir dans le cadre discovery ou pre-trial discovery.
Troisièmement, un groupe n’a pas en principe accès aux secrets bancaires détenus par ses filiales. La circulation des données couvertes par le secret bancaire intra-groupe, aux termes de l’article L.511-33 CMF, n’est prévue que pour les besoins de la surveillance consolidée au titre de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme ou en cas de suspicion de fraude, ce que confirme le Groupe d’Action Financière (GAFI)10.
Noëlle Lenoir, avocate à la Cour
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5 Il s’agit, comme en vertu de l’article 145 du code de procédure civile, de collecter des preuves avant procès au fond, excepté qu’en France le juge décide des preuves à produire, alors qu’en droit américain, le périmètre des preuves est négocié entre les parties, le juge n’intervenant qu’à titre subsidiaire en cas de désaccord entre elles.
6 Sont visés les « les documents ou les renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique dont la communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l'ordre public ».
8 L’article cible les activités suivantes : défense et sécurité publique, technologies, jeux d’argent, défense sanitaire et santé publique, approvisionnement en énergie et eau, transport, spatial, communication électronique, sécurité alimentaire.
9 Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 24 mai 2018, 17-27.969
10 GAFI, Rapport d'évaluation mutuelle de la France du 25 février 2011
