En ce qui concerne les entreprises, la France a été pionnière. Dès 2001, la loi sur les nouvelles régulations économiques¹ impose aux sociétés cotées de présenter, dans leur rapport de gestion, parallèlement à leurs informations comptables et financières, des données sur l’impact environnemental et social de leurs activités. Encore aujourd’hui, la France est en avance sur cette exigence de transparence requise des entreprises. En effet, l’obligation de publier une déclaration de performance extra-financière (DPEF) prévue aux articles L. 225-102-1 et R. 225-104 à R. 225-105-2 du code de commerce, par transposition de la directive 2014/95/UE du 22 octobre 2014², est assortie de l’obligation de faire vérifier la fiabilité des informations publiées par un organisme tiers indépendant³. Constatant que les informations contenues dans les DPEF dans certains Etats membres étaient parfois de peu d’intérêt, voire non fiables, la Commission européenne envisage d’imposer sur tout le territoire de l’Union un système de vérification par un organisme tiers, sur le modèle français, dans le cadre de ses réflexions sur la révision de la directive 2014/95/UE⁴. Last but not least, un plan de vigilance doit également être publié dans le rapport de gestion en application de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance⁵ par les sociétés françaises au-delà d’un certain effectif. Il doit spécifier les risques d’atteinte grave aux droits humains, sociaux et environnementaux auxquels l’entreprise est confrontée en fonction de ses activités et des pays où elle opère, en même temps que les mesures prises pour les prévenir ou, éventuellement, y remédier, ainsi qu’un compte rendu de l’effectivité desdites mesures. Or, en adressant des mises en demeure à certains groupes français et en les attaquant en justice⁷, les ONG demandent toujours plus de transparence à ces acteurs économiques.

Scrutées par les agences de notation qui se créent à la faveur de cette exigence, soumises à la dictature des classements et des « awards » en tous genres, les entreprises françaises sont sommées de justifier de la conformité de leurs actions en publiant une masse d’informations de plus en plus considérable ; sans parler des demandes de transmission de preuves se comptant parfois par centaines de milliers de la part de parties privées au titre du discovery dans le cadre de litiges internationaux dans les pays de Common law notamment^8.

La transparence, pas plus que tout autre liberté publique, n’est cependant un absolu⁹, ainsi que l’a confirmé le Conseil constitutionnel à propos de la DPEF et du plan de vigilance. En 2016¹⁰, puis en 2017¹¹, le Conseil a tenu à souligner que la publication d’informations à ce double titre ne saurait contraindre les sociétés concernées à rendre publiques des données intéressant leurs stratégies industrielles et commerciales. Il n’a pas éprouvé le besoin de définir ce qu’il entendait par là, laissant chaque entreprise identifier les informations dont la confidentialité doit être assurée. Il est évident que ces deux décisions du Conseil constitutionnel doivent inciter les entreprises à s’appuyer sur la loi de 2018 sur le secret des affaires¹², ayant transposé la directive de 2016^13, pour identifier les informations à protéger. Il est d’autant plus nécessaire que les sociétés françaises se dotent d’un programme de conformité « secret des affaires » que la loi ne couvre que les informations ayant fait l’objet de « mesures raisonnables » de protection¹⁴.

L’extension du « legal privilege » aux avocats en entreprises, envisagée par le ministère de la Justice, va également positivement dans le sens d’une protection indispensable des intérêts économiques de nos entreprises et donc du pays lui-même¹⁵.

Face à la demande croissante de transparence de la part des entreprises françaises, et bientôt européennes si une directive sur le devoir de « diligence » est adoptée^16, le manque de transparence des associations, notamment les ONG internationales et leurs branches françaises, qui réclament toujours plus d’informations au titre du plan de vigilance, apparaît plus nettement.

Nul ne conteste que la liberté d’association est au cœur de nos libertés publiques comme l’a souligné le Conseil constitutionnel dans sa décision fondatrice de 1971 sur la « Cause du Peuple »¹⁷, censurant la loi qui soumettait à autorisation préalable certaines associations. S’agissant des associations étrangères, il est simplement requis, lorsque l’association a son siège à l’étranger, que la déclaration préalable à sa constitution soit faite à la préfecture du département où est situation le siège de son principal établissement. Une association n’ayant pas d’établissement en France et n’ayant donc pas effectué de déclaration préalable à une préfecture a malgré tout le droit d’ester en justice en se constituant partie civile devant une juridiction française, ainsi que l’a jugé la Cour européenne des droits de l’homme en 2009¹⁸. Dans le même sens, la Cour de justice de l’Union européenne a sanctionné en juin 2020 la Hongrie pour sa loi sur les financements étrangères¹⁹ en décidant qu’elle constitue « une restriction à la liberté de circulation des capitaux ».²⁰

Il reste que la liberté d’association et transparence sont compatibles. C’est ce qui ressort notamment d’un récent rapport de la Cour des comptes européenne publié en 2018 et intitulé « Mise en œuvre des fonds de l’UE par des ONG : des efforts supplémentaires sont nécessaires pour plus de transparence ». Après avoir rappelé que la transparence est un des principes budgétaires énoncés dans le règlement financier applicable au budget de l’UE, elle demande à la Commission européenne de « communiquer de manière appropriée et en temps utile les informations qu’elle détient sur les destinataires des fonds européens, y compris les ONG ». La Cour déplore que le classement des entités en tant qu’ONG ne soit « pas fiable ». Elle signale les carences du contrôle de l’utilisation des fonds européens par la Commission européenne et par les Nations Unies auxquelles la Commission a délégué cette tâche, plus particulièrement s’agissant des « réseaux d’ONG internationales ».

Au niveau national, la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) a été saisie par l’association Anticor à qui le gouvernement demandait de lui communiquer le nom des donateurs ayant fait des dons supérieurs à 10 000 euros, dans le cadre du renouvellement de son agrément au titre l’article 2-23 du code de procédure pénale²¹. Le but est de vérifier le « caractère désintéressé et indépendant » des activités de l’association « notamment eu égard à la provenance de ses ressources », suivant le décret du 12 mars 2014²². Ce décret ne prévoit que la publication d’un rapport financier, et non « le détail des noms des donateurs au-delà d’une certaine sommes et les montants de leurs dons ». Aussi la CNIL estime, s’agissant d’informations personnelles, que cette publication doit être prévue par un texte, sans préjuger de son niveau règlementaire ou législatif; ce texte devant selon elle faire la balance entre les avantages procurés par l’agrément et les risques encourus par les donateurs (sans dire lesquels)²³. Ces critères constituent un guide utile pour la rédaction d’un texte.

En conclusion, d’un côté, la transparence ne saurait être absolue. De l’autre, eu égard aux pouvoirs qu’ont de jure ou de facto entreprises et ONG, véritables acteurs globaux, il est indispensable que ceux-ci soient soumis à des obligations de transparence semblables, non pas seulement au plan national, mais au niveau de l’Union européenne.

Noëlle Lenoir, Anita Maklakova et Sabine Rudatsikira, Noëlle Lenoir Avocats

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1 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

2 Directive 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groups.

3 Les articles L. 225-102-1-V et R. 225-105-2 du code de commerce.

4 https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12129-Revision-of-Non-Financial-Reporting-Directive.

5 Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.

7 Total assignée en justice pour manquement à son devoir de vigilance dans deux affaires : l’une portant sur deux projets pétroliers en Ouganda et l’autre realtive aux obligations climatiques.

8 Noëlle Lenoir, Anita Maklakova et Sabine Rudatsikira, Le commissaire, artisan de l’entraide civile ou commerciale internationale et du respect de la loi Preuves improprement dite « loi de blocage », La Semaine du Droit Edition Générale, n° 48, 23 novembre 2020.

9 Tant le Conseil constitutionnel que le Conseil d’Etat considèrent que la liberté « n’est ni générale, ni absolue » (ex., Cons. Const., Décision n° 89-254 DC du 4 juillet 1989, Cons. Const., Décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998, CE, 14 octobre 2010, n° 337005, CE, 1er octobre 2013, n° 372190).

10 Cons. Const., Décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016.

11 Cons. Const., Décision n° 2017-750 DC du 23 mars 2017.

12 Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires ayant introduit les articles L. 151-1 à L. 154-1 du code de commerce.

13 Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites.

14 L’article L. 151-1 du code de commerce prévoit qu’ « Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».

15 En se fondant sur l’une des préconisations du rapport de M. Gauvain portant sur la nécessité de protéger les avis juridiques internes des entreprises en instaurant l’avocat salarié en entreprise (Rapport, Rétablir la souverainté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterrotproale, 26 juin 2019), la Chancellerie travaille sur un avant-projet de loi prévoyant d’expérimenter pendant cinq ans dans certains barreaux l’avocat salarié en entreprise (A. Dumonier, Avocat en entreprise : la Chancellie précise les contours de l’expérimentation, Le Monde du Droit, 18 janvier 2021).  

16 Le 27 janvier 2021, a Commission juridique du Parlement européen a adopté le projet de résolution d'initiave sur la création d'un "devoir de diligence européen" (https://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20210122IPR96215/meps-hold-companies-accountable-for-harm-caused-to-people-and-planet).

17 Cons. Const., Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971.

18 CEDH, 15 janvier 2009, Ligue du monde islamique et Organisation islamique mondiale du secours islamique v. France, n° 36497/05 et 37172/05.

19 Cette loi impose notamment aux associations relevant de son champs d’application et recevant des aides financiers de l’étranger la diffusion, par le ministère chargé de la gestion du portail des informations civiles, d’informations relatives auxdites associations sur une plateforme électronique dédiée et gratuitement accessible au public.

20 CJUE, 18 juin 2020, Commission c/ Hongrie, aff. C-78/18.

21 « Toute association agréée déclarée depuis au moins cinq ans à la date de la constitution de partie civile, se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption, peut exercer les droits reconnus à la partie civile » en ce qui concerne les infractions traduisant un manquement au devoir de probité, les infraction de corruption et de trafic d’influence, les infractions de recel ou de blanchimment et les infractions reprimées aux articles L. 106 à L. 109 du code éléctoral.

22 Décret n° 2014-327 du 12 mars 2014 relatif aux conditions d'agrément des associations de lutte contre la corruption en vue de l'exercice des droits reconnus à la partie civile.

23 https://www.anticor.org/wp-content/uploads/2021/02/Reponse-CNIL-Me-Jean-Baptiste-Soufron-ANTICOR.pdf.