Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique (CSPLA), instance consultative chargée de conseiller le Ministère de la Culture, a engagé, en novembre 2021, une mission visant à « fournir un état des lieux permettant d’identifier et d’évaluer le phénomène des NFT dans ses divers aspects juridiques ».

A ce titre, les membres de la mission ont conduit une soixantaine d’auditions auprès de professionnels issues du monde de l’Art, de la Culture ou des nouvelles technologies (ADAGP, Paris Musées, Picasso Administration, The Sandbox, etc.).

Le 12 juillet dernier, la mission a présenté son rapport et formulé des recommandations. Le rapport analyse les enjeux des NFT en particulier dans les industries culturelles. Il conclut que le développement de ces technologies est positif pour le droit de la propriété littéraire et artistique ainsi que pour l’Art et la Culture. Les rapporteurs relèvent cependant qu’il est nécessaire de répondre à certains enjeux juridiques, de sécurité, ou environnementaux pour que les NFT libèrent leur plein potentiel dans ces secteurs.

1 / Les NFT au regard du cadre juridique actuel

Proposant une définition des NFT et des smart contracts de NFT, la mission rappelle les caractéristiques ainsi que les intérêts des NFT.

Un NFT est défini comme un : « un jeton inscrit sur la blockchain et associé à un « smart contract », qui renvoie à un fichier numérique (image, son, vidéo, …) »

Cependant, ces propriétés empêchent les NFT d’être aisément qualifiés juridiquement. Ainsi, le rapport tente de définir, au regard du cadre juridique actuel, ce que n’est pas un NFT et ce que pourrait être un NFT.

Le Code monétaire et financier définit les “actifs numériques” à l’article L.54-10-1 ainsi que les “jetons” à l’article L. 552-2, comme le Bitcoin ou l’Ether, mais n’évoque pas le caractère fongible ou non fongible de ces actifs ou jetons. Le rapport relève qu’il n’en demeure pas moins que les NFT peuvent être assujettis à la réglementation relative aux jetons et aux actifs numériques, dès lors qu’ils ne sont pas assimilables à des instruments financiers.

Le rapport considère également qu’un NFT peut être assimilé à “un bien meuble incorporel, qui correspond à un titre de propriété sur le jeton inscrit dans la blockchain, auquel peuvent être associés d’autres droits sur le fichier numérique vers lequel il pointe”. C’est d’ailleurs la qualification que privilégie le rapport.

Les auteurs relèvent ainsi que certains NFT peuvent donc relever de la nouvelle version de l’article L. 320-1 du Code de commerce autorisant la vente aux enchères de “certains meubles incorporels”.

Le rapport exclut qu’un NFT soit une œuvre de l’esprit ni qu’il contienne l’œuvre de l’esprit, sauf exception. Il rappelle que la plupart des NFT sont dénués d’originalité et résultent d’un processus informatique « contraint et automatisé », excluant une partie du Crypto-art qui relève effectivement d’une utilisation artistique de la technologie.

Les rapporteurs relèvent également, au terme d’un raisonnement lacunaire et discutable, qu’un NFT ne peut être assimilé à un certificat d’authenticité dès lors que les œuvres qui y sont associées peuvent l’être en contrefaçon de droits d’auteur.

Le rapport s’interroge également sur la valeur contractuelle des NFT. Pour les auteurs du rapport, la nature contractuelle ne fait pas de doute lorsqu’ils sont couverts par les conditions générales de vente (CGV) des plateformes d’échange de NFT, que les acheteurs et les vendeurs acceptent en procédant à une vente ou une acquisition.

Cette valeur contractuelle suppose toutefois d’identifier les parties (ce qui est contraire à la volonté d’anonymat liée à la blockchain), mais également de s’assurer de la capacité des parties à lire le contenu du contrat.

Le rapport relève ainsi que les NFT peuvent également être envisagés comme des instruments de gestion des droits de droit de propriété intellectuelle. Les auteurs confirment que les NFT peuvent être utilisés comme des outils de transmission des droits d’auteurs dans le cadre de cessions ou de licences à condition de respecter le formalisme de ce type de contrat.

En effet, les cessions et licences de droit d’auteur sont strictement encadrées notamment par les articles L.131-2 et L.131-3 du Code de la propriété intellectuelle (CPI). Pour qu’une cession soit valide, un certain formalisme doit être respecté (définition des termes, mention distincte de chacun des droits cédés, etc.). En outre, dans le cadre d’une cession à titre onéreux, l’article L.131-4 du CPI exige en principe une rémunération de l’auteur proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation des œuvres.

2 / Un rapport relevant les opportunités pour le secteur culturel

La mission rappelle que les NFT offrent de nombreux avantages en offrant une possibilité de « création de valeur et de rareté » dans l’environnement numérique, mais également en s’adaptant aux nouvelles attentes du public et en modernisant le secteur culturel. Ils offrent également un moyen facile de rémunérer les auteurs et s’inscrivent dans le cadre d’un « écosystème » français d’entreprises innovantes et prometteuses (Ex : Sorare, The Sandbox, Ledger, etc.).

Ainsi, les auteurs du rapport concluent que l’art numérique, comme l’art traditionnel, le patrimoine, la musique, le cinéma, l’audiovisuel, mais aussi le livre, la photographie ou encore l’événementiel peuvent bénéficier des avantages procurés par les NFT.

Par exemple, les NFT permettent de commercialiser des copies numériques d’œuvres d’art traditionnelles. Ils permettent aussi de constituer un moyen d’organiser une forme de mécénat pour financer la restauration d'œuvres ou de collections au travers de la production de jetons (Ex : NFT de la Fondation Vasarely, NFT du Boston Fine Arts Museum, etc.). Dans le secteur de l’édition, de la musique ou de l’audiovisuel, ils peuvent être commercialisés en amont de la diffusion d’une œuvre pour constituer un nouveau mode de financement.

3 / Les problématiques juridiques complexes soulevées par le contexte international et décentralisé des NFT

La création de NFT à partir d’œuvres doit respecter les droits d’auteurs des titulaires et ceci en particulier lorsqu’ils sont produits par d’autres personnes que le titulaire.

L’émission du jeton associé à des œuvres protégées suppose l’accord de l’auteur en ce qui concerne les droits de reproduction et de représentation de ces œuvres. Le rapport rappelle l’application de ces droits ainsi que le droit moral des auteurs pour la reproduction ou la représentation des œuvres sur internet et dans le « Web 3 ».

Par ailleurs, dans le cadre de la vente et de la revente de NFT, le rapport appuie sur la nécessité de prévoir contractuellement les droits d’auteur cédés dans le respect des règles du CPI. Les rédacteurs insistent également sur le cadre des reventes successives. Celui qui se voit transférer un NFT et les droits patrimoniaux qui lui sont associés, peut à son tour le céder. Pour autant, il convient que les acheteurs sachent quels droits ils acquièrent.

Les CGV des plateformes constituent, à défaut d’un contrat plus précis, un cadre que le rapport qualifie d’“inadéquat”. En effet, il arrive qu’aucune cession de droits ne soit prévue, que des licences non exclusives à des fins non commerciales soient concédées ou que des clauses attributives de juridiction et de choix de loi nuisent à l’application des droits d’auteur.

En matière de distribution, pour le CSPLA ainsi que la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), “la notion de droit de distribution (susceptible d’épuisement), ne s'applique qu’aux objets tangibles” (CJUE, décision du 19 décembre 2019 aff. C-263/18 Tom Kabinet). Ainsi, l’épuisement des droits d’auteur ne porte que sur la commercialisation de supports tangibles et non sur les NFT au sens du rapport.

Le rapport évoque également le droit de suite, à savoir la rémunération dont bénéficient les auteurs d'œuvres originales graphiques et plastiques lors des reventes de leurs œuvres au cours desquelles intervient un professionnel du marché de l'art.

Il s’applique, selon l’article L.122-8 du CPI, lorsqu'un professionnel du marché de l’art intervient dans la vente d’une œuvre unique ou en nombre limité, créée par l’artiste ou sous sa responsabilité. D’une part, l’article R.122-3 du même code limite à 12 exemplaires les créations plastiques sur un support numérique si bien que les NFT pourraient être concernés. D’autre part, les NFT pourraient constituer un outil de mise en œuvre effective du droit de suite, en automatisant son versement. Néanmoins, aujourd’hui les commissions versées par les plateformes d’échange de NFT ne sont pas toujours conformes aux conditions légales relatives au droit de suite.

Par ailleurs, le rapport relève que sur le plan pénal, la création de NFT pourrait tomber sous le joug de la loi du 9 février 1895 relative aux faux en art. Il s’agit de sanctionner ceux qui participent consciemment à des transactions sur les œuvres illicites comme sur les NFT illicites.

En outre, les auteurs concluent que les sanctions relatives aux atteintes des droits d’auteurs devraient également faire l’objet d’adaptations et le statut des plateformes mériterait d’être précisé afin de les responsabiliser notamment en matière de respect des droits de propriété intellectuelle.

Le rapport évoque aussi les aspects financiers et fiscaux, mais aussi des problématiques socio-économiques et notamment le droit des consommateurs ou les risques liés au caractère spéculatif du marché des NFT.

4 / Un rapport appelant à une sécurisation du cadre juridique des NFT pour permettre à la technologie de libérer son plein potentiel dans le secteur culturel

Le rapport suggère des clarifications pour sécuriser l’écosystème des NFT en attendant une meilleure qualification juridique et soutient diverses propositions dans les domaines sujets aux problématiques précédemment évoquées.

Le rapport préconise de mettre à disposition des acteurs liés aux NFT (acquéreurs, plateformes, auteurs, etc.) une documentation pédagogique simplifiée sur les droits d’auteur concernés par l’émission et la revente de NFT.

Il propose également l’élaboration de “charte de bonnes pratiques” pour les plateformes ou même d’une "charte européenne” qui permettrait de prévenir et d’éviter des atteintes à la propriété intellectuelle, de même que des communications sur les risques encourus permettraient de préserver les acquéreurs.

Sur le plan fiscal, les auteurs du rapport relèvent que le régime devrait être clarifié et une fiscalité propre à l’art numérique devrait être envisagée. Ils préconisent également de réfléchir sur le cadre actuel du blanchiment ou le financement du terrorisme à l’échelle européenne.

Le rapport insiste également sur l’importance de la prise en compte de l’empreinte écologique des blockchains dans le développement des NFT.

Le rapport encourage les expérimentations dans le secteur de la culture, notamment en jumelant les collections publiques par des copies numériques, par les musées eux-mêmes ou via des intermédiaires.

Enfin, de façon plus générale, le rapport recommande une “réflexion de long terme sur le développement des industries culturelles et créatives dans le métavers incluant notamment un axe relatif à la valorisation du patrimoine culturel français dans un musée universel virtuel”.

Nous ne pouvons que nous joindre aux conclusions de ce rapport qui appelle à une plus grande précision du cadre juridique des NFT et à l’adoption de cette nouvelle technologie par les industries culturelles.

Sydney Chiche-Attali, avocat au barreau de Paris et Agent d’artistes, cabinet Chiche-Attali Avocats et Aline Coursimault, juriste stagiaire, cabinet Chiche-Attali Avocats